Sentencia Penal Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 3/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO SALA 3/2011

P. Abreviado num. 121/2009

J. Instrucción 21 de Valencia

SENTENCIA Nº 236/11

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SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADOS

D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Dª REGINA MARRADES GÓMEZ

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En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 121/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 3/2011, por delito contra la salud pública, contra Coral , nacida en Sidy Yahya El Grarb (Marruecos) en fecha 1-1-1965, hija de El Harbi y Zahira, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación irregular en España en España y PRIVADA DE LIBERTAD por esta causa los días 6, 7 y 8 de julio de 2009, 3 de noviembre de 2010 y del 1 al 22 de marzo de 2011.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Sanz García y la mencionada acusada, representada por la Procuradora Dª. M. José Cardona Gerarda y defendida por el Letrado D. Joaquín Varo París.

Es Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 22-3-2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 121/2009 de Procedimiento Abreviado, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 3/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud publica, de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el articulo 368, inciso primero, del Código Penal en la redacción anterior al vigente, acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autora a Coral , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial APRA el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 25,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales, interesando, con base al artículo 89 del Código Penal , la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por el plazo de 10 años.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito y que la acusada ningún reproche penal merece por el comportamiento que se dice desplegado por ésta, solicitó su libre absolución.

Hechos

Siendo sobre las 20:00 horas del día 2 de julio de 2009 y cuando la acusada Coral , nacida el día 1-1-1965, natural de Marruecos y en situación irregular en España, sin antecedentes penales, se encontraba en la zona de Valencia conocida como "Casitas Rosas", recibió de Ovidio la cantidad de 20,00 euros para que le consiguiera cocaína, entregando aquella a éste una papelina conteniendo una sustancia cuya naturaleza, pesaje y pureza no ha quedado concretada.

Sobre las 17:45 horas del día 6 de julio de 2007 y estando la acusada en la Plaza 7 de Octubre (ubicada en la misma zona referenciada) de Valencia, entregó a Víctor , a cambio de 5,00 euros, una papelina conteniendo determinada sustancia, la que, tras ser analizada, resultó ser heroína en cantidad de 0,13 gms y con una pureza del 15%.

Tanto la citada sustancia, como la cantidad expresada, fueron intervenidas por la policía.

La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud y de circulación prohibida en España, teniendo la intervenida un valor de 9,39 euros en el mercado ilícito.

La acusada, al tiempo de cometer los hechos, era consumidora habitual de heroína y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Al relato de Hechos Probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim ., las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la resolución que ahora se dicta, los siguientes extremos:

1.- De un lado, las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes de policía local con carné profesional NUM000 y NUM001 , quienes vieron cómo la acusada entregaba a quien, tras ser identificado, resultó ser Víctor , una papelina a cambio de un billete, guardándose el comprador la indicada papelina en uno de los bolsillos del pantalón, siendo interceptado por los agentes policiales cuando había andado unos metros y aprehendida la papelina, la que resultó contener una dosis de heroína, habiendo referido el mentado comprador a los policías quien era la persona que se la había vendido, indicándoles de quien se trataba, siendo las manifestaciones de los expresados agentes claras, precisas y contundentes, sin atisbo de duda, habiendo contestado con nitidez a cuantas preguntas les fueron efectuadas por el Ministerio Fiscal y la defensa. La declaración de los Agentes goza de plena credibilidad para la Sala, habiéndose mantenido en los mismos términos a lo largo de todo el proceso, han prestado declaraciones totalmente coincidentes y por último, han aportado detalles, circunstancias y explicaciones, que gozan de indudable valor.

Por lo que se refiere a las manifestaciones prestadas el testigo-comprador Víctor , es cierto que ha negado haberse proveído de droga a través de la acusada en esta causa, si bien dicha declaración carece de valor probatorio para el Tribunal, pues ya sea por miedo, temor a represalias o cualquier otra causa, la experiencia demuestra que en este tipo de delitos la negación de los hechos es frecuente y que su testimonio ha de decaer ante la contundencia y claridad con la que se han expresado los agentes intervinientes.

2.- El dato incontestable de la aprehensión, en poder del comprador, de la sustancia estupefaciente que, momentos antes, había recibido de la acusada.

3.- La prueba pericial, la que revela la naturaleza de la sustancia que contenía la papelina ocupada, estando probado que se trata de heroína, evidenciándose así del informe del laboratorio del Área de Salud de la Delegación de Gobierno en esta Comunidad, obrante al folio 41 de las actuaciones, no habiendo sido impugnado por parte alguna (art. 788.2 L. E. Crim .), tratándose, sin la menor duda, de heroína, sustancia ésta que causa grave daño a la salud ( AATS 2993/2009, 21-12 ; 2447/2009, 16-10 ; 1509/2009, 25-6 , entre otras resoluciones), lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose la cocaína incluida en la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, suscrita por España y en la Ley de Estupefacientes 17/1967, de 8 de abril .

Por lo que se refiere a la primera venta (día 2-7-2009) que el Ministerio Público menciona efectuó la acusada al testigo-comprador Ovidio , cuya sustancia no fue incautada, ninguna prueba ha sido practicada que permita inferir que la sustancia entregada por aquella a éste el día mencionado fuese cocaína; pero es más, aun cuando se admitiere, por el testimonio dado por el citado comprador, que lo que le fue vendido por aquella era cocaína, al desconocerse al cantidad exacta de la sustancia que fue trasmitida (pudiéndose deducir que, en cualquier caso, mucha no podía ser por la suma entregada por ella, 20,00 euros), así como su pureza -habiendo manifestado el testigo que la sustancia que le vendió la acusada no era de la calidad deseada, habiéndola cortado con alguna otra sustancia-, hace que no se pueda tener dicho comportamiento como integrante de un acto de venta de sustancia estupefaciente de tráfico prohibido, debiendo interpretarse, esa duda, a favor de la acusada.

SEGUNDO .- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el articulo 368 C. penal , si bien, atendiendo a la escasa entidad del hecho (tan solo ha llevado a efecto un acto de venta, de una pequeña dosis de la sustancia estupefaciente ya indicada), procede la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del expresado artículo, en la redacción operada por L.O. 5/2010 al serle ésta más beneficiosa a la acusada.

TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada , con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación, directa, material y voluntaria, en el mismo, remitiéndonos aquí a lo más arriba razonado.

CUARTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción (art. 21.7, en relación con 21.2 C. penal ) y si bien es cierto que al médico forense que depuso en el plenario, Dª. Brigida , manifestó que no le constaba que la acusada tuviere adición a la heroína, sino tan solo el consumo de cocaína, en la medida en que los policías locales con C.P. NUM001 y NUM000 afirmaron, en el seno de la declaración prestada en el juicio oral, que habían visto consumir a la acusada, a quien conocían de las vigilancias y seguimientos que venían haciendo por la zona de autos y, por otra aparte, el Ministerio Público ha admitido -de lo que dejó constancia al momento de emitir informe- que la acusada era consumidora habitual de cocaína y heroína, se considera adecuado aplicar la atenuante por analogía mencionada.

En cuanto a la pena a imponer, habida cuenta, de un lado, la concurrencia de la circunstancia atenuante aludida, que obliga, en aplicación del artículo 66.1.1ª C. Penal , a la imposición de la pena en la mitad inferior de la prevista legalmente y, de otra parte, a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente trasmitida, poca pureza de la misma, tratarse, tan solo, de un único acto de venta y ausencia de antecedentes penales de la acusada, es procedente imponer la mínima legal.

Por lo que se refiere a la petición realizada por el Ministerio Fiscal, de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional (art. 89 C. penal ), considera el Tribunal que resulta más adecuado, en vez de resolver en la presente resolución, dejar para fase de ejecución de sentencia la decisión que ha de tomarse al respecto, es especial por cuanto la dirección letrada de la acusada, dado que ésta ha permanecido, primero, en paradero desconocido y, más tarde, en prisión provisional hasta el momento de la celebración de la vista oral, no ha podido recabar los datos y pruebas que manifestó pudiera conseguir con la ayuda de la acusada para acreditar el arraigo que esta manifiesta tener en España, considerando, pues, en aras al derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, dar a la defensa la posibilidad de aportar lo que tuviere por conveniente en momento posterior.

QUINTO.- En aplicación de lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal -y de los arts. 367 quáter, 635 y 742 de la L.E.Crim ., procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y, por lo que respecta al dinero ocupado a la acusada por la policía, no habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso del mismo, procederá embargarlo, quedando afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias declaradas en a la presente sentencia.

SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240.2 L. E. Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

1.- Condenar a Coral , como criminalmente responsable en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a al salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10,00 euros, con 1 día de privación de libertad en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

2.- Dejar para fase de ejecución de sentencia la decisión de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.

3.- Decretar el embargo de los 5,00 euros que fueron intervenidos por la policía a la acusada con ocasión de los hechos de autos, quedando dicha cantidad afecta al pago de las responsabilidades pecuniarias declaradas en esta resolución.

4.- Acordar el comiso y destrucción de la sustancia ocupada.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a la acusada todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el tribunal Supremo, en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.