Sentencia Penal Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 10/2011 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 10/11

Origen: Procedimiento Abreviado número 5313/10

Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid

La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 236/12

MAGISTRADOS

Don Carlos Fraile Coloma

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 13 de junio de 2012.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 10/11 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en el que aparecen como ACUSADO Cristobal , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1969, hijo de José y de María Anunciación, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Jaime Llamazares Modino y defendido por la Letrada Doña Elva Concepción Leiva Arroyo; y como ACUSADA Fidela con NIE número NUM002 , natural de Marruecos, nacida el NUM003 de 1981, hija de Vasari y de Aicha, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves y defendida por la Letrada Doña Carlota Lantarón Martín; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Villa de Vallecas, número 21685 de fecha 1 de septiembre de 2010, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , y reputando como autor responsable a Cristobal y Fidela conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para cada uno de ellos de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria, más costas y comiso de la droga ocupada.

La defensa de Cristobal en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinado.

La defensa de Fidela , en dicho trámite, se mostró parcialmente conforme con la acusación y solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , y la imposición de una medida de seguridad del artículo 104 y 102 del Código penal .

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 12 de junio de 2012, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La defensa de Cristobal modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas, y solicitando, subsidiariamente, la apreciación de la eximente o atenuante incompleta por consumo.

La defensa de Fidela elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que sobre las 11'20 horas del día 1 de septiembre de 2010, en la Cañada Real Galiana, de Madrid, Fidela , con NIE número NUM002 , natural de Marruecos, nacida el NUM003 de 1981, hija de Vasari y de Aicha, sin antecedentes penales, ocupaba el asiento del copiloto del vehículo SEAT TOLEDO matrícula F-....-FC , que conducía su propietario Cristobal , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1969, hijo de José y de María Anunciación, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El vehículo fue detenido en un control policial, en el cual se localizó bajo el asiento del copiloto una bolsa de plástico que contenía 98 gramos de heroína al 19,2% de riqueza. La sustancia estupefaciente era transportada por Fidela y estaba destinada al tráfico ilícito, donde hubiera alcanzado un valor de 1.121'78 euros.

No ha resultado acreditado que Cristobal conociera que Fidela portara dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 , son los siguientes:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Contamos con la evidencia de la aprehensión, dentro del paquete intervenido por los funcionarios policiales, de una importante cantidad de droga, en concreto heroína con un peso bruto de 98 gramos, con una pureza del 19'2 %. De la prueba practicada consideramos acreditado, como hemos declarado probado, que Fidela transportaba la sustancia estupefaciente intervenida, con conocimiento de ello, y sin que Cristobal conociera que Fidela transportara la referida sustancia ni la existencia de la misma. Explicaremos a continuación los razonamientos que nos llevan a alcanzar dichas inferencias.

SOBRE LOS HECHOS LLEVADOS A CABO POR Cristobal

La evidencia del hallazgo de la droga ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, de los funcionarios de Policía Municipal de Madrid con carnets profesionales números NUM004 y NUM005 , quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga bajo el asiento del copiloto del vehículo conducido por Cristobal y en el que viajaba como ocupante Fidela , precisamente en el asiento bajo el cual se halló la bolsa con la sustancia intervenida. No existe relación alguna de dichos agentes con los acusados y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra los mismos. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los agentes, que no era sino decir la verdad de lo sucedido. Así, el funcionario NUM004 ha declarado que, tras detener el vehículo en un control policial, hallaron la bolsita en cuanto abrió la puerta del asiento del copiloto, donde iba Fidela . Por su parte, el agente número NUM005 ofreció un relato de hechos algo más preciso, y relató que, tras detener el vehículo en el control policial, primero efectuaron un cacheo superficial a él, y que ella, voluntariamente, manifestó que no llevaba nada. Explicó el agente policial que enseguida hallaron la bolsita debajo del asiento del acompañante, donde iba la acusada.

El resultado de esos medios probatorios se imbrica con la declaración ofrecida por Fidela durante el interrogatorio en el juicio oral, en que, tras entrar en contradicción con la versión exculpatoria inicialmente ofrecida (inicialmente ha negado conocer la existencia del paquete, o que fuera suyo), posteriormente ha explicado que sí sabía de la existencia de la bolsa y de su contenido, y que era de ella, y no de Cristobal . Añadiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que Cristobal no sabía nada, que él no tenía nada que ver, y que fue ella quien bajó del vehículo a por la sustancia, sin que él no tuviera nada que ver. Relató Fidela que le dijo a Cristobal que la llevara en su coche a cambio de algo, que no sabe si se lo pudo imaginar, pero Cristobal no sabía que llevara sustancia alguna. Continuó en esa línea respondiendo a la defensa de Cristobal , explicando que sabía que Cristobal era "kundero", que sí le dijo a Cristobal que la llevara a una casa de arriba, y que esperara, a cambio de una micra. Añadió que al llegar a una casa ella bajó del vehículo, cogió la droga y volvió al coche, y que él, Cristobal , no sabía lo que ella iba a hacer. Finalmente, a preguntas de su defensa, reiteró que la versión de Cristobal (de ignorancia de la existencia del paquete y de su contenido) es la cierta, que no es más cierto que la droga estuviera debajo del asiento de la declarante porque los dos estuvieran de acuerdo en ello, porque la droga era toda para ella, para su consumo.

No obstante lo expuesto, debemos tener en cuenta que obran en el procedimiento declaraciones aparentemente equívocas por parte de Fidela , quien no declaró en sede policial (folio 19), y en sede judicial (folios 64 a 66) manifestó que la droga no sería de ella, sino que estaría en el interior del coche. Aportó la acusada entonces una versión ciertamente incoherente en sí misma, por cuanto explicó a preguntas de la Juez de Instrucción que no le habría dicho a Cristobal que la trasladara en su vehículo a cambio de droga, explicó al Ministerio Fiscal que habría subido al vehículo porque Cristobal haría kundas (traslado en el coche a cambio de droga), y aclaró a preguntas de la defensa de Cristobal que "la kunda es que Cristobal hace el traslado en coche a cambio de droga", por lo que desmiente su propia negativa respecto a haber solicitado a Cristobal el traslado en su vehículo.

En línea con lo declarado por Fidela en el juicio oral, y reiterando el contenido de las anteriores declaraciones vertidas en comisaría (folios 11 a 13) y en el Juzgado de Instrucción (folios 59 a 61), ha declarado Cristobal en el plenario explicando que Fidela llegó donde él se encontraba, en su vehículo, y que le pidió que la llevara a un sitio a cambio de una micra, que llevó a la acusada hasta el lugar del poblado donde ella le indicó (junto a determinadas casas), momento en que ella descendió del vehículo para posteriormente regresar y le dijo que se fueran, llegando poco después al lugar donde se produjo el control policial. En esos términos se ha mantenido la versión de Cristobal durante las ocasiones en que ha tenido oportunidad de relatar lo ocurrido, aportando una versión sustancialmente coincidente en todas ellas, negando conocer que Fidela portara la sustancia finalmente intervenida, por lo que el resultado de los medios probatorios analizados impide considerar acreditada su participación en los hechos, y deviene en elemento exculpatorio respecto a él. Y ello a pesar de que los funcionarios de Policía Municipal números NUM004 y NUM005 hayan declarado que Cristobal se puso muy nervioso en el momento de la intervención policial, y que Fidela se dirigiera a Cristobal diciéndole que "ya sabía a qué iban", manteniendo ambos funcionarios que desde el primer momento Cristobal les explicó que Fidela le había dicho que la llevara a una casa y que ella le daría una micra, por lo que estaba haciendo como de transportista, una kunda.

Por otra parte, no podemos dejar de atender al fruto de los medios probatorios que, abundando en la indicada tesis, ofrece respecto a Cristobal un rédito que impide inferir que, en el momento de los hechos, Cristobal se encontrara en plenas facultades intelectivas y volitivas. Y no sólo porque los informes elaborados por el SAJIAD (folios 102 a 111) concluyan que padece dependencia de opiáceos y cocaína (folio 104), detectándose el 17 de septiembre de 2010 resultado positivo a opiáceos y benzodiacepinas (folio 111). Sino porque las testificales practicadas en las personas de los funcionarios de Policía Municipal antes citados, NUM004 y NUM005 , así como en la del Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM006 , aportan datos que refrendan la influencia que aquel acreditado estado producía en el acusado. Los funcionarios de la Policía Municipal dicen que Fidela estaba muy nervioso, llorando incluso, siendo revelador que el funcionario de Policía Nacional número NUM006 , Instructor del atestado, explique que en sede policial la manifestación de Cristobal , en un primer momento, fue de negarse a declarar (a las 17'39 horas - folio 13 -) y que, minutos después, manifestó espontáneamente (y no inducido por su Letrada, como pretende la defensa de Fidela ) su deseo de declarar (a las 17'55 horas - folio 11 y 12 -) lo que llevó a cabo, encontrándose en una situación de nerviosismo y somnolencia, según relata el funcionario policial. Esa situación, sin duda, engarza con su reconocido y acreditado consumo de estupefacientes, y afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas, a las que no podía exigirse el mismo nivel de intensidad que el que habitualmente ofrecería cualquier persona no afectada por el consumo de sustancias estupefacientes, por lo que la versión relativa a que Cristobal desconociera que Fidela transportara la bolsa intervenida deviene veraz y, por ello, y en unión del resto de medios probatorios analizados, nos lleva a descartar su participación en los hechos, por falta de prueba de la misma.

Por todo ello, consideramos que existe una duda razonable, entendemos que suficientemente explicada en esta sentencia, basada en la realidad objetiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que no puede considerarse acreditado que Cristobal haya cometido hechos con trascendencia penal.

Debemos recordar que el artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio respecto de Cristobal . Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

SOBRE LOS HECHOS COMETIDOS POR Fidela

Como hemos explicado, ha manifestado Fidela durante el interrogatorio en el juicio oral, tras entrar en contradicción con la versión exculpatoria inicialmente ofrecida, que sabía de la existencia de la bolsa y de su contenido, que le dijo a Cristobal que la llevara en su coche a cambio de una micra, que por eso la trasladó a una casa de arriba, en el poblado de Valdemingómez, y que allí le dijo que esperara. Ha relatado que al llegar a una casa ella bajó del vehículo, cogió la droga y volvió al coche, que Cristobal no sabía lo que ella iba a hacer y que la droga era toda para ella, para su consumo.

Tenemos en cuenta, como hemos razonado con anterioridad, que esa versión (prácticamente coincidente, en lo que a ella se refiere, con la sostenida en el escrito de calificación provisional de la defensa, que da por reproducidas las conclusiones Primera a Tercera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que, en la fase correspondiente, fue elevado a definitivo) ofrece una mayor coherencia que la prestada en el Juzgado de Instrucción, por los argumentos que hemos plasmado ut supra y que aquí damos por reproducidos. Además, es coherente con las declaraciones testificales de los funcionarios de Policía Municipal NUM004 y NUM005 , cuyo testimonio aporta las primera manifestaciones vertidas por la acusada en el momento de la intervención policial (al dirigirse a Cristobal diciéndole que "ya sabía a qué iban") que, sin constituir suficiente rédito probatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado, como hemos argumentado, sí constituye un dato autoincriminatorio que abunda en el reconocimiento de hechos efectuado por Fidela durante el plenario.

La bolsa intervenida contenía 98 gramos de heroína, con una riqueza de 19,2%. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: el relativo a la intención de posesión o tenencia, y por ende, preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, comprendiendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa ( Ss. T.S. de 16-02-1989 , 08-11-1989 ), sino la donación (Ss 16-03-95 y 26-09-2000 ), cualquiera que sea la intención del donante (Ss 14-10-94 y 06-06-97 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Ss 30-04-1997 y 16-09-1999 ), y el transporte (Ss 03-12-2001 y 19-02- 2003). Actividad esta última que realizaba la acusada, concurriendo por tanto el elemento objetivo del mencionado delito contra la salud pública.

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida en ambos casos viene determinada por los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 129 y 130 de las actuaciones), no impugnados por las partes, en los que se detalla la muestra recibida y el resultado de su análisis en gramos y pureza.

La heroína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, "con independencia de que haya sido escasa la cantidad de droga aprehendida" ( STS 141/99, de 3 de febrero ; STS 1472/98, de 28 de noviembre ).

El Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, consideró que el consumo diario estimado para un drogodependiente sería de 2 a 4 papelinas (600 mg máximo), siendo cantidad de notoria importancia la de 300 gramos.

En relación con el supuesto destino de autoconsumo invocado por la acusada (no así por su defensa), esta Audiencia Provincial ha recordado que la Jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico. Respecto de la razonable previsión como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (v. ss. T.S. de 4 de mayo de 1990 y 15 de diciembre de 1995 ), y alguna de diez a doce días como máximo (v. sª T.S. de 26 de octubre de 1992 ). Mas no puede obviarse que dicho criterio no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre ) que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. En estos mismos términos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2063/2002 de 23 de mayo : "Ahora bien, según se razona en las sentencias de esta Sala 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , y en la de 22.6.2001 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento" (Audiencia Provincial de Madrid, sec. 16ª, S 30-10-2009)

Aplicando la referida doctrina al presente caso, ha resultado acreditada por los medios probatorios descritos la entidad y cantidad de la sustancia intervenida. Y ha declarado Fidela que sería consumidora de cocaína y heroína, en unas dosis de un gramo de cada sustancia, o medio de cada, según el dinero con que contara, por lo que la cantidad intervenida excede con mucho de la que, según la acusada, constituiría las necesidades de su consumo diario (por otra parte, en cuanto a tales dosis, ayunas de sustento probatorio), así como de sus posibilidades económicas (no acreditadas, pero que según la acusada se reducirían a los ingresos derivados de trabajos de limpieza doméstica, no concretados).

En conclusión, resultan acreditados respecto de Fidela tanto el elemento objetivo del delito que nos ocupa (esto es, la posesión o tenencia de la sustancia) como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; la cantidad de sustancia aprehendida (muy superior a la normalmente destinada al propio consumo) y la forma clandestina en la que era transportada, evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

En cuanto a su grado de ejecución, sabido es que el delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto, por lo que su consumación es anticipada y la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica de favorecimiento y facilitación del consumo de estupefacientes. El Tribunal Supremo entiende que "la consumación del delito se produce tanto cuando existe una disponibilidad inmediata o directa, que equipara a contacto o relación material del sujeto con la sustancia, como cuando se da una disponibilidad llamada mediata, que surge siempre que directa o indiciariamente se acredite la existencia de un acuerdo previo o una actuación del sujeto que, no llegando a tener el contacto físico y directo con la sustancia, actúe dentro de un plan previo, como sucede en los supuestos de "importación" ilegal de sustancias tóxicas desde el extranjero, sea a través de un tercero portador material de la sustancia a su destinatario, sea a través de envíos postales o de otra naturaleza previamente concertados, para ser entregada a una o más personas concretas, que son los destinatarios de la misma ( STS 29-3-1999 )" ( SAP Madrid, Sección 16ª, nº 84/2010, de 27 de octubre ). Por lo que en el presente caso estamos ante un delito consumado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable penalmente en concepto de autora, conforme al art. 28 del Código Penal , Fidela , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, con arreglo a los razonamientos que constan en el fundamento jurídico precedente, conclusión a la que ha llegado el Tribunal una vez valorada la prueba, que consideramos suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE.

TERCERO.- Respecto de la apreciación de la atenuante de grave adicción propuesta por la defensa de Fidela , debemos tener en cuenta que ha recordado el Tribunal Supremo, Sentencias 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo") ( STS. 665/2009 de 24.6 )" ( STS 1029/2010, de 1 de diciembre )

En el caso de Fidela , según el informe del SAJIAD obrante en la causa (folios 112 a 117), elaborado el 14 de octubre de 2010, la acusada padece dependencia de opiáceos en terapéutica con agonistas, dependencia de cocaína y abuso de benzodiacepinas, con un historial de consumo que, se habría iniciado hacia los 16 años (la acusada cuenta con 30 años de edad en la actualidad), continuaba en el momento de la comisión de los hechos (fue positivo a opiáceos y cocaína el resultado del análisis de muestras tomadas el día siguiente a la comisión de los hechos), así como en el momento de la elaboración del informe. Por ello, consideramos acreditado el cumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente establecidos, antes indicados, para la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21, 2ª, en relación con el artículo 20, 2ª del Código penal , de actuar a causa de su grave adicción a dichas sustancias.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta la entidad de sustancia intervenida, una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza (98 gramos al 19'2% de riqueza suponen 18'81 gramos de heroína pura) y las circunstancias personales de Fidela (carece de antecedentes penales y está acreditado del informe del SAJIAD que su vida se ha centrado en la realización de actividades marginales y en el ejercicio de la mendicidad como forma de subsistencia y financiación de su consumo), nos lleva a aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal , lo que determina un margen de un año y seis meses, a tres años de prisión, y multa también inferior en grado, de la mitad al tanto del valor de la droga (ha establecido el Tribunal Supremo que cuando la pena a imponer se reduce en un grado "se ha de bajar no sólo la pena de prisión, sino también la de multa" - STS 965/05, de 21 de julio -). Al concurrir la atenuante de grave adicción a drogas, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código penal la pena ha de imponerse en su mitad inferior, esto es, de un año y seis meses, a dos años y tres meses de prisión y, en cuanto a la multa, de la mitad a las tres cuartas partes del valor de la droga. Teniendo en cuenta las ya indicadas circunstancias del hecho y de Fidela , y el valor de 1.121'78 euros que tendría la droga en su venta en el mercado ilícito, según consta en el informe de valoración obrante al folio 142 de las actuaciones (copia, original en el tercer folio precedente), consideramos adecuada la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de 600 euros, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago de multa, a los efectos del artículo 53.2 del Código penal . En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

No consideramos procedente la imposición de las medidas de seguridad propuestas por la defensa, ex artículos 102 y 104 del Código penal , por no concurrir el presupuesto de apreciación de eximente incompleta exigido por el artículo 104 de dicho cuerpo legal .

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Con arreglo a dicho precepto, y a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECRIM , procede imponer a Fidela el pago de la mitad de las costas del juicio, debiendo declararse de oficio el resto de las costas, atendido el pronunciamiento absolutorio respecto de Cristobal .

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cristobal del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, y

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidela como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) del Código Penal , anteriormente definido, con la concurrencia de ATENUANTE DE GRAVE ADICCIÓN A DROGAS , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS (600 €) , con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago de multa, destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos.

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales. Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Se declaran de oficio el resto de las costas del procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.