Sentencia Penal Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 26/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

Da. FRANCISCA SORIANO VELA

Magistrados

D. FERNANDO PAREDES SANCHEZ (Ponente)

Da. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de mayo de 2012.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado número 00000337/2009 instruida por el Juzgado de Instrucción no 3 de La Orotava, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 26/2012 por el presunto delito de tráfico de drogas, contra D. /Dna. Teodulfo y Adrian , mayores de edad, respectivamente con DNI núm. NUM000 y NUM001 , y en libertad en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, defendidos respectivamente por los letrados D. Almílcar Franco Estupinán y D.a Ma Luz Vera Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el día 16 de abril de 2005 en virtud de atestado formulado por la Policía Local de los Realejos fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral el día 15 de mayo, en la que se desarrolló el mismo en presencia de los acusados, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevó a definitivas las provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DANO A LA SALUD. Son responsables en concepto de AUTORES los acusados en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave dano a la salud la pena de PRISIÓN DE CUATRO ANOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 30.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 100 euros impagada y al pago de COSTAS PROCESALES, en virtud de los artículos 368 , 60 , 56 y 123 del Código Penal . El Fiscal interesó el comiso de la droga y el dinero intervenido y déseles el destino legalmente previsto, conforme a los artículos 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria, y a la puesta a disposición del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de Mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La Defensa del acusado Teodulfo interesó la libre absolución de su patrocinado. La Defensa del acusado Adrian se solicitó la libre absolución y de forma alternativa admitiendo los hechos interesó la concurrencia de las atenuentes como muy cualificadas de drogadicción del art. 21.2 C.P . y dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., debiendo rebajarse en consecuencia en dos grados la pena que pudiera imponérsele.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que:

Sobre las 23:30 horas del 15 de Abril de 2005 agentes del Cuerpo de la Policía Local de Los Realejos procedieron a la identificación de los acusados Adrian , con DNI NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 /1982, sin antecedentes penales, y Teodulfo , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 /1973, con antecedentes penales cancelables, que se encontraban en el interior del vehículo Volkswagen Golf matrícula VR-....-EG propiedad de D.a Esperanza , novia de Adrian , estacionado en la Calle Las Palmeras de La Romántica II de la localidad de Los Realejos, y al advertir la presencia policial, el acusado Adrian ., quien se hallaba sentado en el asiento del conductor del referido automóvil, salió corriendo en dirección a la Calle Drago portando en su mano derecha una bolsa blanca que contenía una piedra compacta de material pulverulento de color blanco con un peso neto de 167,9 gramos que resultó ser cocaína, sustancia que causa grave dano a la salud, con una riqueza de 34,01%, que podría alcanzar en el mercado el precio de 10.020 euros aproximadamente y destinada a la venta a terceros, lanzando la bolsa a unos jardines públicos mientras le perseguía la policía que en ningún momento le perdió de vista, hasta que fue detenido; y por su parte al acusado Teodulfo que permaneció en el vehículo sentado en el asiento del copiloto se le intervino en el interior de los calzoncillos 6.000 euros, ordenados en fajos, y fraccionados en 94 billetes de 50 euros, 63 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros, dinero procedente de la actividad de tráfico de drogas desplegada por el acusado Adrian y que este iba a destinar al pago de una operación de cirugía que iba a realizarse D.a Esperanza .

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos.-

A) Respecto del acusado Adrian , los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión destinada al tráfico de cocaína (sustancia susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, esto es, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo ya en sentencias 12/07/1990 , 8/06/1992 y 6/10/1993 , y posteriormente vigente el CP 1995 en SS de 15-6-99 o 24-7-00 , pues siempre se ha considerado a la cocaína entre las denominadas vulgarmente "drogas duras") , estando incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como senalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución , al concurrir todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal, por cuanto que portando con igual designio de transmitir a terceros las distintas sustancias estupefacientes-

Y es que el citado precepto castiga no sólo los actos concretos de cultivo, elaboración o tráfico, sino también " la posesión con aquellos fines ", esto es, la tenencia preordenada al tráfico, siendo ello evidente en el presente caso, no sólo por la cantidad de droga ( esencialmente el hachis y heroína ) que portaba el acusado, - indicio éste muy poderoso- sino por su variedad, lugar de ocultación y nula capacidad económica. Tratándose éste de un delito tendencial, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales, no admite formas imperfectas de ejecución, al bastar la posesión o tenencia con vocación de tráfico ( SSTS 30 de Octubre de 1992 y 28 de febrero de 2000 ), para su consumación.

Precisamente como hemos senalado en otras ocasiones, uno de los supuestos más repetidos en la vida real, que contempla el artIculo 368 en su enunciado de tipicidades, es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable,- sin perjuicio de su posible consideración de ilícito administrativo - sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros ( salvo que se confiese ), ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo de forma continuada el Tribunal Supremo, y al que aludiremos en el fundamento siguiente.

Por otra parte, no procede la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que "... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).". De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -"la escasa entidad del hecho"- y la menor culpabilidad del autor -"menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva"-. El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, senala la referida Sentencia 551/2.011 que "Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (...). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

La S.T.S. 1303/2.011, de 30 de noviembre dispone que "El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias "personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .", estimándose en esa sentencia aplicable al caso allí analizado pues se trataba de "un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes", declarándose probada "una sola transmisión lucrativa a terceros y de escasa cuantía de droga, sin que conste que estuviese en posesión de más papelinas que la vendida", no apreciándose circunstancias personales que impidieran su aplicación.

Por su parte, la S.T.S. 1246/2.011, de 25 de noviembre , partiendo de la premisa de que dicho subtipo atenuando responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).", entendió que no era de aplicación en el supuesto allí analizado al sostener que "no puede afirmarse que nos hallemos ante un hecho de "escasa entidad", ya que a Damaso se le ocuparon un total de trece "papelinas" de cocaína, con un contenido total en torno a 5'77 gramos de substancia y pureza del 25%, con un valor de unos 345 euros, más casi 3 gramos de haschisch, valorados en otros 10'35 euros, lo que excluye que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta "ocasional", tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado.". Lo que es tanto como excluir de ese subtipo atenuando los supuestos en los que, por la mayor cantidad de sustancia o sustancias intervenidas y la concurrencia de otros factores que indiquen una dedicación habitual, como forma de vida, de este tipo de actividades ilícitas, no sería posible, dada la mayor entidad del hecho, con una mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido, la aplicación del subtipo atenuando.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, resulta evidente que el acusado Adrian no realizaba una actividad de escasa entidad relacionada con el tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, como se deriva no ya de la cantidad de cocaína intervenida en su poder, sino de la importante suma de dinero aprehendida en el acto, por lo que debe necesariamente inferirse una dedicación no desde luego esporádica y de escasa entidad a estas actividades ilícitas.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba en orden a su participación.-

A) Por lo que se refiere en primer lugar al delito contra la salud pública, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Adrian , por su participación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados, ( art. 28 C.P .), tal y como han sido expuestos con anterioridad, y así lo ha estimado la Sala al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario, en concreto la declaración del acusado y testimonios de los agentes de la Policía Local de los Realejos con números de identificación NUM004 , NUM005 y NUM006 , junto a la pericial documentada que contiene la analítica de la sustancia intervenida, obrante a los folios 80 y 82 y ss procedente de las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife y valorada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim al no haber sido impugnada por las Defensas.

En realidad el hecho objetivo de la posesión de la droga en la cantidad, variedad y pureza senaladas es puesto en tela de juicio por la Defensa, si bien tenemos la testifical depuesta por los agentes de la Policía Local de los Realejos antes indicados que comparecieron en el acto del plenario para ratificar el atestado. En ese sentido, el acusado Soylyman en el acto del plenario manifestó que optó por salir corriendo al percatarse del acercamiento de dos vehículos policiales dado que carece de permiso de conducir y con anterioridad había sido multados por agentes de la Policía Local, negando que llevara en su poder la bolsa que contenía la sustancia que resultó ser cocaína. En cuanto al dinero intervenido, alega que esa suma de 6.000 euros procedía de un préstamo que había recibido de su hermano a fin de que su novia pudiera practicarse una operación de cirugía que estaba prevista dos días más tarde.

Sin embargo, las declaraciones de los agentes de la autoridad que han depuesto en el acto del plenario han sido uniformes y concluyentes. Los agentes de la Policía Local de los Realejos con números de identificación NUM004 y NUM005 han narrado cómo el acusado nada más comprobar que se acercaban al vehículo, pues conocían al acusado Adrian de otras actuaciones, este salió corriendo portando en una mano una bolsa de plástico de color blanco, siendo perseguido por dichos agentes hasta que, al percatarse de que iba a ser detenido al llegar a una explanada, arrojó la bolsa de plástico a unos jardines a unos dos metros, bolsa que fue recuperada por el agente no NUM005 , sin que ninguno de los dos policía referidos perdieran en ningún momento de vista al acusado desde su intento de huida hasta su final reducción. Frente a lo manifestado por el acusado, este último agente ha precisado que en los alrededores en el momento de los hechos, las doce de la noche, no había más personas. Debe por tanto tenerse por acreditado que la bolsa que los agentes procedieron a recoger para su posterior análisis de su contenido según los protocolos reglamentariamente establecidos estaba en poder del acusado y que intentó desprenderse de la misma.Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 o y 717 LECrim (LEG 188216 ) ha venido declarando ( STS 3.6.92 [RJ 19925435 ], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620 ]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 [RJ 19968199 ]).

Ahora bien, en orden al elemento subjetivo o finalidad de difusión entre terceras personas, negada tal intención de traficar con la sustancia intervenida ( cocaína ), dicho propósito, que reside en la psique del acusado, lo extrae la Sala, sin la menor duda, a través de la prueba indiciaria o de presunciones. En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado o acusados, en caso de posesión compartida, en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, todo lo cual lleva a la deducción razonable, según los casos de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1989 ).

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, ( también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas ), tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el TC en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del TS lo vienen admitiendo con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, ya que el "hecho psicológico" en que consiste el particular "animus" del agente solo a través de inferencias externas puede ser descubierto. Tanto uno como otro coinciden en exigir como requisitos de tal prueba los siguientes: 1) que el indicio no este aislado, debiendo ser necesariamente múltiples, pues uno solo podrIa fácilmente inducir a error; 2) que los hechos básicos estén plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa, sin que pueda tratarse de mera sospechas; 3) que la inferencia responda a lo establecido en el art.1253 del C.cl y no quebrante regla alguna de la lógica, de otras ciencias o de la experiencia general -debiendo rechazarse la incoherencia, la irrazonabilidad, la arbitrariedad y el capricho ilógico, personal y subjetivo-; y 4) que el razonamiento tenga expresión en la sentencia con el doble fin de satisfacer el deseo natural del acusado, e incluso de la sociedad en general, respecto al conocimiento de las razones de su condena y de facilitar el control sobre su acierto, al menos en cuanto a la constatación misma de la corrección del proceso mental seguido.

Pues bien, a la vista de tales parámetros, en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia, se ha tenido en cuenta por la Sala:

primero, que el acusado no realizaba al tiempo de los hechos actividad retribuida alguna, aludiendo a la percepción de una prestación por baja laboral de unos trescientos euros mensuales, debiendo entenderse que su precaria situación económica no le permitiría la obtención de una cantidad tan elevada de cocaína que en el mercado ilícito pudiera haber alcanzado un precio de más de 10.000 euros.

segundo, por el modo en el que se produjo la aprehensión de la sustancia estupefaciente en poder del acusado, puesto que Adrian salió corriendo intentando darse a la fuga siendo por consiguiente perfectamente consciente del dato incriminatorio que supone la posesión de la cantidad aprehendida,

tercero, el hallazgo en ese acto de la cantidad de 6.000 euros ordenados en fajos, fraccionados en billetes de 50, 20 y 10 euros. Tal suma la trataba de ocultar el coacusado Teodulfo dentro de su ropa interior, sin que las explicaciones ofrecidas por Adrian sobre un supuesto préstamo de un hermano hayan sido apoyadas con elemento probatorio alguno, resultando inverosímil que, como afirma este último coacusado, el dinero se encontrase guardado en la guantera del automóvil, y sin que la reacción del coacusado Teodulfo pueda deberse más que al conocimiento del origen ilítico de tal suma, conocimiento bien de ambos acusados, bien al menos de Adrian quien habría podido pedir a su amigo Teodulfo que en ese momento tratase de ocultar un dinero. A pesar de que la declaración espontánea en sede policial y antes de que fuera informada de los motivos y detalles de la detención, de la madre del acusado Adrian , Marta , obrante al folio 46 de la causa, relativa al destino de los 6.000 euros a una operación de cirugía de la novia de su hijo así como la certificación emitida por la clínica De la Rosa, folio 67 de las actuaciones, que acredita la cita para la operación de cirugía para el día 22 de abril de ese ano presupuestándose un importe de 5.800 euros, permiten avalar que ese dinero iba a ser dedicado al pago de esa operación, sin embargo ello no impide en absoluto considerar que el origen de una cantidad tan elevada encontrada en el vehículo y tratada de ocultar no puede ser sino la actividad ilícita de tráfico de drogas desplegada al menos por el acusado D. Adrian .

cuarto, como se ha senalado, la cantidad de droga que portaba, en concreto: cocaína con un peso neto de 167,9 gramos, sustancia que causa grave dano a la salud, con una riqueza de 34,01% . Precisamente la Jurisprudencia, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 19.10.2001, y en relación al hachís entre otras en SS de 281/03, de 1 de Octubre o la 841/03 de 12 de Junio , ya senaló entorno a los 50 - 100 gramos, " pues cualquier cantidad superior a éstas ( llegando en algún pronunciamiento aislado a los 150 gramos STS 403/2000 ) permite inducir el propósito de traficar", mientras que la dosis del consumo diario de cocaína se cifra en 1,5 gramos, y la de heroína en 2-4 papelinas ( 600 mg máximo).

A la vista de tales indicios la sala infiere, sin el menor género de duda, tal elemento interno o psíquico senalado en los hechos probados como de necesaria y racional conclusión al valorarlos todos ellos, y ser la explicación del acusado totalmente absurda, no constando siquiera que el acusado Adrian fuera adicto a tal sustancia estupefaciente.

B) Respecto del acusado Teodulfo , sin embargo la prueba practicada no resulta suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia. Dado que no se verificó la realización de un acto concreto de compraventa de sustancia el día de los hechos, la implicación de tal acusado en el tráfico ilícito vendría derivada de la posible atribución al mismo de la droga o del dinero incautado. No obstante, la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente es observada en todo momento por los agentes en poder únicamente de Adrian , quien es el que se intenta dar a la fuga, mientras que Teodulfo permaneció en el asiento del copiloto. Si bien es cierto que trató de ocultar la suma de 6.000 euros encontrado en su ropa interior, debe tenerse en cuenta que tal cantidad no le iba a corresponder a él ni total ni parcialmente, sino que iba a ser dispuesta por el coacusado Adrian , como antes se ha argüido, no cabiendo inferir con la suficiente contundencia de su comportamiento el día de los hechos que Teodulfo participara de algún modo en la actividad de tráfico de cocaína realizada por Adrian .

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( LEG 1948, 1 ) ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1979 , 2421 ) , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977, 893) ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ( RJ 2004, 2245) ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ( RJ 2003, 8857) ).

Senala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio ( RTC 1988, 137) y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO.- Circunstancias modificativas y determinación de las penas.-

En cuanto a la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal planteada alternativamente por la defensa, la Sala estima que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . ( redacción dada por LO 5/2010, si bien con anterioridad se estimaba jurisprudencialmente como analógica), dado el gran lapso temporal transcurrido ( actualmente el legislador alude a dilación extraordinaria e indebida ) desde la comisión de los hechos hasta ser los mismos efectivamente juzgados en el día de hoy, sin que la complejidad de la causa justifique lo más mínimo tal tardanza. En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.T.S. 377/2.010, de 28 de abril , tras senalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad "... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...", que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, debe ser apreciada con la consideración de muy cualificada. En efecto, se aprecia que la fase instructora no se desarrolló en un lapso temporal adecuado a la naturaleza y complejidad de los hechos enjuiciados, observándose demoras o paralizaciones significativas. A la vista del devenir de la tramitación de la causa, por tanto es de apreciar una excesiva duración de su tramitación si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos, únicamente atribuidos a un imputado, sin que las diligencias de investigación practicadas resulten ni numerosas ni complejas. Practicada las diligencias instructoras esenciales de declaración de imputado, análisis pericial de la sustancia presuntamente estupefaciente e informe pericial de las armas y efectos intervenidos. En este sentido, se dicta Auto de continuación por Procedimiento Abreviado con fecha de 25 de enero de 2006, resolución que es recurrida en apelación por la defensa. Pese a que tal impugnación no produce efectos suspensivos, por el órgano instructor no se da traslado a las acusaciones para conclusiones provisionales sino ocho meses después de la resolución del recurso por la Audiencia Provincial mediante Auto de 29 de febrero de 2008. Además, mediante providencia de 8 de octubre de 2009 se acuerda erróneamente remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal, dictándose por el Juzgado de lo Penal no 5 de esta localidad Auto de 9 de febrero de 2012 que resuelve su remisión por competencia objetiva a esta Audiencia Provincial.

Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la fecha de inicio del procedimiento, en virtud del atestado de fecha 16 de abril de 2005, hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (15 de mayo de 2.012) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, contándose sólo con dos acusados, siendo tan sólo tres los testigos que finalmente depusieron en el plenario. La mencionada atenuante debe ser considerada como muy cualificada. A pesar de que en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012, número de recurso 1853/2011 , se desestima la pretensión de calificar como extraordinarias unas dilaciones indebidas en un proceso que se había dilatado seis anos en el tiempo, sin embargo no se trata de un supuesto equiparable, puesto que el Alto Tribunal tuvo en cuenta que la paralización del procedimiento en ese supuesto se había debido en parte a la actuación del condenado, quien se había mantenido largo tiempo en ignorado paradero.

Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.2 C.P . ( que senala que procede imponer la inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, ), en el presente caso teniendo en cuenta no sólo la cantidad de droga que causa grave dano a la salud aprehendida, sino la importancia de la actividad de tráfico ilícito a la que se dedicaba el acusado , estima la sala que procede imponer la pena inferior en un grado y fijarla en un ano y seis meses de prisión, es decir, la pena mínima correspondiente a la rebaja en un grado dada la prolongada tramitación de una causa de tan escasa complejidad procedimental.

En orden a la pena de multa, las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2a, no 475/2008, de 7 de julio , y 145/2001, de 30 de enero , recuerdan la consolidada doctrina de esa Sala que tiene declarado que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. Partiendo de valoración de la droga efectuada por la Dirección General de la Policía obrante a los folios 85 y ss ( diligencia de valoración ) no impugnada, se colma la exigencia de determinar el valor de la droga a la que se refiere el artículo 368 del Código Penal , debiendo optarse por el precio inferior por ser más favorable para el reo. En este punto es de recordar que cuando se rebaja la pena, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( S.T.S. 965/2.005, de 21 de julio ), siendo así que, entendiéndose aplicable el subtipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal , se le debe imponer la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para el tipo básico del mismo delito. Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima senalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( S.T.S. 379/2.008, de 12 de junio ). A la vista de las circunstancias expuestas, parece oportuno fijar la pena de multa en el importe de 5.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 500 euros impagada ( el artículo 53.2 del Código Penal establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proporcional, lo que constituye pena legal sustitutoria).

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, el destino que el acusado Adrian pretendía otorgar a la suma no justifica el origen lícito de los 6.00 euros que le fueron intervenidos, por lo que no puede alcanzarse otra conclusión que la de entender que dicha cantidad proviene del tráfico ilícito de sustancia estupefaciente.

Por todo ello, en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

QUINTO.- Costas.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adrian como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave dano a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de un ano y seis meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo y MULTA de 5.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados; Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Teodulfo del delito de contra la salud pública del que había sido acusado, sin imposición de costas.

Se acuerda el COMISO de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

Igualmente se decreta el COMISO del dinero (6.000 euros ), que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. .

Así por esta nuestra sentencia, contra la cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días, y de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.