Sentencia Penal Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 68/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0000598

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000068/2014- -

Dimana del Juicio Oral - 000160/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA

Instructor INSTRUCCION Nº1 DE TORREVIEJA

Apelante Dimas

Abogado MANUEL MATEO APARICIO

Procurador JULIA SALGADO LOPEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

Eugenia

Abogado MIGUEL INFANTES GARCIA

Procurador ASCENSION CASES BOTELLA

SENTENCIA Nº 000236/2014

ILTMOS. SRES.:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Veinte de marzo de 2014

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 667/12, de fecha 12/11/12 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000160/2011, habiendo actuado como parte apelante Dimas , representado por el Procurador Sr./a. SALGADO LOPEZ, JULIA y dirigido por el Letrado Sr./a. MATEO APARICIO, MANUEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL

Eugenia , representado por el Procurador Sr./a. CASES BOTELLA, ASCENSION y dirigido por el Letrado Sr./a. INFANTES GARCIA, MIGUEL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Dimas el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 20/3/14.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 bis de Orihuela por la que se condena a Dimas a la pena de seis meses de prisión , como autor de un delito de quebrantamiento de condena penado en el art.468.2 del CP , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , por el incumplimiento por el acusado de la medida de aproximarse a menos de 200 metros a Eugenia , a su domicilio o centro de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º uno de Torrevieja , por sentencia de fecha 26 de junio del 2009 ,se alza en apelación la defensa del acusado alegando, como primer motivo de recurso, ' quebrantamiento de las normas y garantías procesales por la inadecuada aplicación de la dispensa de declarar del art. 416.1 de la Lecr ' . Alega el recurrente que debe de anularse , sin que se pueda tener en cuenta , la declaración prestada por Eugenia en tanto que la misma no fue informada por el Magistrado de lo Penal del contenido del art. 416 de la LECR por lo que siendo nulo el testimonio prestado en estas condiciones y al prescindirse de ese medio de prueba y a falta de otra prueba de cargo relevante para acreditar que el acusado llevó a cabo el comportamiento por el que ha sido acusado, procede revocar la sentencia y absolver al recurrente ; como segundo motivo de recurso se invoca, ' error en la valoración de la prueba ' e indebida aplicación del art. 468.2 del CP , al no motivar la sentencia las razones por las que considera que el acusado intencionadamente vulneró la orden de alejamiento; como tercer motivo se alega , ' indebida apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple cuando debió de apreciarse como cualificada solicitando la rebaja de la pena impuesta en dos grados y como cuarto y último motivo se invoca , ' indebida determinación de la pena ' por vulneración del art. 72 del CP , al no motivar la sentencia la decisión que justifica la extensión de la pena que se impone .

Recurso impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .-El primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación se refiere a la infracción de precepto penal por inaplicación indebida del artículo 416 de la LECR en los términos expresados en el fundamento de derecho anterior .

Dispone el art. 416.1 de la LECR : Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3º del art. 261.

Su razón de ser no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la Administración de Justicia la situación presuntamente delictiva , objeto de investigación o enjuiciamiento por razón del vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Se puede por ello señalar que se está ante un auténtico derecho personal del testigo en el proceso respecto de la obligación general de todos los que residen en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que fueren preguntados diciendo la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; se trata de una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho al testigo de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido, es decir, si declara o no en contra del acusado. Dispensa que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Y sobre la que ha de hacerse las siguientes consideraciones :

En cuanto al momento en el que debe concurrir la relación afectivo-parental que habilita la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una numerosa jurisprudencia ha venido sosteniendo que debe concurrir en el momento en que el testigo resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se solicite en la causa penal, como se establece claramente en las Ss.T.S. 134/2007, de 22 de febrero, 164/2008, de 8 de abril, 31/2009, de 27 de enero o 129/2009, de 10 de febrero, que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio,pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

Esta última conclusión se vio en parte alterada por la S.T.S. 459/2010 , de 14 de mayo , al disponer que , 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.', añadiendo que, 'Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.'. No obstante, y como esta Sentencia sigue exponiendo, y pese a que se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad que se le presentaba, el Tribunal Constitucional, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , razonó sobre este particular que , 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'.

En lo relativo al ejercicio de la dispensa en sí, en los supuestos en los que es el propio testigo el que pone en marcha la actividad jurisdiccional con su denuncia o querella, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene relevancia, pudiendo sus declaraciones ser valoradas e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (Ss.T.S. 1225/2004, de 27 de octubre y 101/2008, de 20 de febrero). En los restantes casos, cuando es conocida la 'notitia criminis' y se indaga el delito, la policía y el Juez de instrucción, antes de recibir declaración sobre los hechos, deben informarle sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga ( S.T.S. 101/2008, de 20 de febrero ). La consecuencia de esa omisión viene perfectamente establecida en la S.T.S. 160/2010, de 5 de marzo al establecer que '. , las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.'; añadiendo que , 'En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.', y que 'En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.'. De esta forma, aún cuando en sus declaraciones efectuadas en sede policial o durante la instrucción el testigo no hiciere uso de la dispensa, si lo hace en el plenario sus anteriores declaraciones no pueden ser reproducidas en el acto del juicio y valoradas en sentencia (Ss.T.S. 129/2009, de 10 de febrero y 459/2010, de 14 de mayo). Lo cual, como ya se ha expuesto, no impide alcanzar un pronunciamiento condenatorio cuando exista en la causa otras pruebas de cargo suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente asistía al acusado.

A lo hasta aquí razonado debe añadirse el reciente Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, según el cual 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.', estableciéndose dos excepciones: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Es evidente que, pese a que la dispensa que se analiza se configura jurisprudencialmente como un derecho personal del testigo, lo cierto es que si no existe ningún otro medio de prueba apto para acreditar el delito de que se trate y la participación en el mismo del acusado, ante el silencio del testigo pariente que se acoge a dicha dispensa y ante la imposibilidad de reproducir en el plenario de ningún modo sus declaraciones sumariales (para el caso de que se hubiesen prestado), que por tal motivo no podrán ser utilizadas como medios de prueba conforme a la más reciente jurisprudencia ya citada, la consecuencia inmediata será, si no se contase con otras pruebas de cargo válidas y suficientes, la absolución del acusado bien por no haberse desplegado suficiente prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente le asistía bien porque, pese a haberse practicado una actividad probatoria normal, las mismas generan dudas en el ánimo del Jugador y éste debe inclinarse a favor de la tesis que más beneficia al acusado, conforme al principio 'in dubio pro reo'.

Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso , ha de hacerse las siguientes consideraciones ; la testigo Eugenia , retiró la acusación contra el acusado en el acto de la vista manifestando que en el momento de la celebración del juicio no mantenía relación alguna con Dimas .

Examinadas las actuaciones , se desprende que las mismas se iniciaron por intervención de agentes de la Policia Nacional de Alicante , que se personaron en la Estación de Ferrocarril a requerimiento del interventor del tren , y tanto en la declaración prestada en sede policial como en sede judicial ( folio 16 y 74 de las actuaciones ) , Eugenia fue informada del contenido del art. 416 de la Lecr manifestando ésta que , ' si bien hacía aproximadamente dos meses denunció a su pareja por malos tratos , motivo por el que el Juzgado de Torrevieja le concedió una orden de alejamiento . A pesar de ello , han seguido conviviendo juntos ¡K ' por lo que si bien en el momento del acto del juicio no mantenía relación sentimental alguna con el acusado y no convivía con él, del contenido de las actuaciones se derivaba de forma clara que en el momento de los hechos mantenía ese tipo de relación sentimental, con convivencia, por lo que de forma objetiva, y conforme a lo anteriormente razonado, concurría en la misma el supuesto de hecho previsto en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no habiendo sido informada en el acto del juicio oral y ante tal infracción de los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solo cabe concluir que ese testimonio no puede ser considerado como prueba de cargo válida y eficaz a los efectos de desvirtuar por sí misma e la presunción de inocencia que asistía al acusado debiendo acordarse por ello la nulidad de esa declaración, lo que determina que no puede considerarse como prueba válida, por lo que no puede formar parte del acervo probatorio desplegado en este procedimiento ni , por ende, ser objeto de valoración a los efectos de formar la convicción respecto d ellos hechos enjuiciados y la posible participación en ellos del acusado .

Establecida tal consecuencia, debe analizarse si con la restante prueba de cargo practicada en el acto del juicio puede o no mantenerse la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia de instancia , entrando así en el análisis del segundo motivo de apelación referido a la alegación de , ' error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 468.2 del CP ' , en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución .

El principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9- 1998, 16-6- 1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1- 2-1994, 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia.

En el presente caso, se ha contado , dado que el hoy apelante guardó silencio en el juicio oral acogiéndose a su derecho a no declarar, con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policia num. 87274 el cual ratificó su intervención manifestando que fueron requeridos por el interventor del tren por una discusión de una pareja , y con la documental obrante en autos .

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios ' . Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de qu e no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro .

Por ello en este caso la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de la declaración del agente policial de que el acusado se hallaba en el día de autos hablando , ( discutiendo ) con Eugenia , con quebranto de la pena de alejamiento que le prohibía aproximarse a ésta , no se puede considerar arbitraria , ilógica o absurda, sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva , como indudablemente lo son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación y , por ello , es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral , conclusión que debe de asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba .

Se condena a Dimas como autor de un delito de quebrantamiento de condena penado en el art. 468.2 del CP que castiga a los que, ' quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 del CP , entre las que se encuentra la prohibición de aproximarse a la victima , que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren , así como acercarse a su domicilio , a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos' , siendo el bien jurídico protegido en este delito el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), debiendo concurrir en la conducta del sujeto activo los elementos normativos que configuran el tipo:, a saber a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en el conocimiento por parte del sujeto activo de la vigencia de la pena o medida cautelar que se le ha impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial haciendo ineficaz la decisión judicial o sancionadora cuya finalidad tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas. , sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna .Concurre en la conducta del acusado los elementos expuestos. El acusado fue condenado por sentencia de fecha 26 de junio del 2009 del Juzgado de Instrucción n º 1 y de Violencia sobre la mujer de Torrevieja como autor de un delito de Maltrato familiar del art. 153 . 1 del CP a la pena de seis meses de prisión ( sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad ) y prohibición de aproximarse a la victima Eugenia a su domicilio o centro de trabajo a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de un año y cuatro meses , así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo ; tuvo conocimiento de tal prohibición al haber sido requerido de cumplimiento de tales penas por comparecencia judicial de fecha 26 de junio del 2009 ( folio 99 de las actuaciones ) y se aproximó a Eugenia ( fuera o no el encuentro casual ) , cuando ésta se encontraba en la Estación de ferrocarril de Alicante , permaneciendo a una distancia inferior a la que permitía la medida de prohibición de aproximarse a ésta , 200 metros , y permaneció junto a ella el tiempo suficiente como para dirigirse verbalmente a la testigo provocándose una discusión entre ambos .

El motivo , así , ha de desestimarse .

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso , el recurrente solicita que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada solicitando que la pena a imponer se rebaje en uno o dos grados.

Repasando la Sala la causa, se aprecia que los hechos acaecieron en junio del 2006, siendo los hitos procesales más importantes los siguientes: a) auto de incoación de diligencias previas y auto de inhibición al Juzgado Decano de Torrevieja de 26 de agosto del 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 2 de Alicante (folio 32); b) auto de incoación deprocedimiento abreviado de 30 de octubre del 2009 (folio 161 );c) auto de apertura de juicio oral de 1 de diciembre del 2010 (folio 187 ); d) Presentación del escrito de defensa en fecha 19 de abril del 2011 ; e ) Remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal n º 2 de Orihuela por diligencia de ordenación de echa 5 de mayo del 2011 ( folio 241) ; F ) Auto señalamiento conformidad de fecha 28 de diciembre del 2011 ( folio 250 ) ; G ) Providencia señalando juicio para el 13 de septiembre del 2012 , de fecha 31 de julio del 2012 , folio 254 ; h ) Suspensión del juicio por incomparecencia de la testigo y nuevo señalamiento de juicio para el 8 de octubre del 2012 ( folio 307 ) ; Nueva suspensión , por la misma causa , incomparecencia de la testigo , y nuevo señalamiento de juicio para el 5 de noviembre del 2012 , folio 322 .

La STS de 31 de mayo del 2011 manifiesta que, ' la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy cualificada es excepcional, de hecho sólo se utiliza tal cualificación en caso de muchos años de dilación no justificada ' . Por atenuante muy cualificada ha de entenderse aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la atenuante ordinaria o genérica que , evidentemente, no se aprecia en el caso que nos ocupa ya que si bien la tramitación de la causa ha sufrido demoras y tales demoras integran una dilación indebida, absolutamente incompatible con el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, y entre ellas, a que se tramite en un plazo razonable, las consecuencias de esta apreciación tienen su adecuado encaje a la hora de valorar las circunstancias concurrentes para la individualización de la pena, a través de la oportuna atenuante como simple ya que no ha sufrido demoras tan relevantes como para justificar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Por ello, no puede estimarse el recurso en este extremo.

Como último motivo de apelación el recurrente considera desproporcionada la pena de 6 meses de prisión impuesta . La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que , habiendo decidido la condena del acusado y aplicando las reglas del CP ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar de forma exacta la pena que debe imponerse al acusado peroello no le exime de la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Al corresponder la individualización al tribunal de instancia en el marco de la apelación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio ).'

Aplicado lo anterior al caso concreto resulta que penado el delito previsto en el Art. 468.2 del CP con la pena de prisión de seis meses a un año se impone al acusado la pena mínima prevista en la ley , seis meses de prisión , por lo que también procede la desestimación de este motivo y la confirmación de la sentencia de instancia .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 239 y 240 de la Lecr .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas contra la Sentencia de fecha 12/11/12, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000160/2011, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.