Sentencia Penal Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 233/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO: 233/14
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE PALMA DE MALLORCA
PROC.DE ORIGEN: Procedimiento Abreviado 405/13
SENTENCIA Núm. 236/2014
Iltmos. Sres.:
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO
En Palma de Mallorca a quince de septiembre de 2014
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 502/2013,
de fecha 18 de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca ,
correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 405/2013, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y robo
con fuerza en grado de tentativa ; habiendo actuado como parte apelante D. Hipolito representado por el
procurador Dña. Magdalena Darder y asistido del letrado D. Carlos Portalo Prada y, como parte apelada el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados Romulo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1991, con antecedentes penales no computables y Marco Antonio , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1985, con antecedentes penales no computables, privados ambos de libertad por esta causa los día 9 y 10 de octubre de 2012, en compañía de un menor de edad, actuando de común acuerdo y movidos por un afán de obtener un ilícito beneficio, hacia las 03.30 horas del citado día 9 de octubre, sabedores de que en la casa de campo sita en el Camí DIRECCION000 , num. NUM002 de Palma, se vendía habitualmente estupefacientes, tras saltar un muro que rodea la edificación de unos dos metros de altura, trataron de violentar la puerta metálica de un trastero de la vivienda donde se encontraban las plantas de cannabis sativa, no consiguiendo su propósito al percatarse de que la policía acudía al lugar tras ser llamada por un familiar del propietario de la casa.

Dicha plantación de cannabis sativa era propiedad del morador de la vivienda, el acusado Hipolito , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1983, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 9 y 10 de octubre de 2012, el cual disponía de 92 plantas de cannabis sativa con un peso total de 840 gramos, de una pureza de 7% y valor de mercado de 3.964'BO euros. Al acusado se le intervino igualmente trece bolsas de fertilizantes, un ventilador, un termohigrómetro, tres lámparas, así como macetas y herramientas varias, elementos con los que mantenía la citada plantación, cuyo fin no era otro que el dedicarlo a la ilegal venta y distribución en Mallorca.'.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hipolito como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO DEPRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000 euros, con arresto sustitutorio de 2 meses en caso de impago , así como el pago de un tercio de las costas.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Nemesio se interpuso el presente recurso alegando vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las sentencia en lo referente a los contraindicaos para considerar que el acusado es consumidor de sustancias y las plantas intervenidas podían estar destinadas a su propio consumo; por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e inexistencia de prueba de cargo y de prueba que permita considerar que la sustancia estaba destinada a terceros; y, por último por inaplicación indebida del art.21.7 en relación con el 21.4 del Código penal .



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia, adelantándose a la fecha señalada (14 de enero de 2015) por razones de orden interno.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la Sentencia de instancia al entender que en el plenario no se practicó prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía la absolución del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , fundamento de la acusación.

La principal prueba de cargo es la ocupación de la droga en poder del acusado. En concreto, noventa y dos plantas de cannabis sativa con un peso neto de 840 gramos. No consta acreditado acto alguno de venta por lo que para presumir que este era el destino al que el acusado pretendía destinar, en todo o parte, el producto de la plantación deberá acudirse a prueba de indicios.

Reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la prueba de indicios puede resultar bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado ( SSTS de 26 de noviembre de 1999 , 17 de abril y 26 de diciembre de 2000 , ó 15 de marzo de 2002 , 31 de octubre de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , y 3 de febrero y 27 de julio de 2009 , entre otras muchas). Para su eficacia como medio de prueba único se requiere: 1.- Que no se trate de un indicio aislado, sino que exista una pluralidad.

2.- Que los indicios acreditados estén relacionados entre sí y con el hecho base que se pretende acreditar.

3.- Que entre los indicios y la conclusión extraída exista tal correlación, que permita descartar cualquier otra hipótesis como resultado de la valoración de dicho medio de prueba.

En los supuestos de ocupación de droga en poder del acusado puede inferirse su destino al tráfico, teniendo en cuenta principalmente la cantidad incautada, además de otros indicios que apuntan a la ilícita actividad, como los apuntados en la resolución de referencia que, si bien no resultan unívocos aisladamente considerados, en conjunto conducen a la conclusión incriminatoria.

Manifiesta la Sentencia del 12 de diciembre de 2011 : 'Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de enero de 2012 : 'ciertamente, en materia de tráfico de droga, salvo confesión del propio concernido, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

En este caso no consta otro indicio que la ocupación en poder del acusado de las noventa y dos plantas, que arrojaron un peso neto de 840 gramos. La existencia del citado cultivo era conocida por terceros -al menos los otros dos acusados en la presente causa, así lo acreditan al haber intentado acceder a la vivienda para sustraérselas-.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 cifró el consumo medio diario de abuso de marihuana se cifra en 20 gramos.

Como es notorio las plantas contempladas son de ciclo anual, por lo que el acopio de un consumidor compulsivo, como consta era el acusado no cabe considerarlo como desmedido. Además ha de tenerse en cuenta que la demostración del elemento subjetivo del delito no debe ser consecuencia de una mera operación matemática, producto de dividir la droga encontrada entre consumo previsible, sino que deben valorarse las circunstancias del caso concreto. En este sentido resultan muy interesantes las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 : 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras personas, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.

En consecuencia, no consideramos que se haya vulnerado la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la prueba de descargo, en tanto ésta no es tal - salvo por la pericial toxicológica del acusado-, sino que lo que argumenta la defensa del acusado como contraindicios no son sino los utilizados para la condena y que el apelante considera insuficientes.

Por otra parte, tampoco podemos entender que se haya vulnerado la presunción de inocencia; que ha existido prueba de cargo es evidente: la documentación policial de la intervención, la declaración de los coacusados..., cuestión distinta es la de no compartir la valoración de dicho material probatorio; ahora bien, aún aceptando el consumo del ahora apelante -lo cual resulta palmario con la lectura de su informe toxicológico-, lo cierto es que dicho informe es insuficiente para alcanzar la conclusión que pretende la defensa.

Tal dato objetivo solo determina que el acusado consume cannabis, pero no en qué cantidad ni desde cuanto tiempo, ni de qué forma afecta a sus condiciones físicas y psíquicas; y, teniendo en cuenta que se fija la posesión de plantas de cannabis en, más o menos, doce para que un consumidor pueda subvenir a sus necesidades habituales, baste comprobar que la cantidad que poseía el acusado superaba con creces los términos orientativos que, al respecto, utiliza la jurisprudencia.

Por último, por lo que respecta a la atenuante analógica de confesión, dicha circunstancia no consta que formara parte del debate contradictorio del plenario por lo que no puede revisarse en esta instancia algo que no consta resuelto en sentencia.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso interpuesto por Hipolito contra Sentencia de fecha 18 de noviembre de dos mil trece, dictada en el Procedimiento Abreviado nº405/13 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Palma de Mallorca , que se confirma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.