Sentencia Penal Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 10/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 10/2014

SENTENCIA NÚM. 236/2014

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

DOÑA SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En Zaragoza, a cinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 66/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. 10/2014, seguidas por delito contra la Hacienda Pública y estafa, contra Isidro , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Nuria Juste Puyoy defendido por el letrado D. José Pajares. Nemesio y Saturnino , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Doña Marina Sabadell Aray defendidos por el letrado D. Eladio José Mateo Ayala; y contra Luis Carlos y Adrian absueltos por la sentencia recurrida y no afectados ni comparecidos en este recurso. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 7 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta. HECHOS PROBADOS: La empresa Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L., propiedad de Constancio y su familia, era titular y explotaba una Estación de Servicio en el Polígono de Mediavega de Calatayud (Zaragoza). Tras previas negociaciones mantenidas el Sr. Constancio con los acusados Saturnino y Ignacio (este último posteriormente fallecido) en abril de 2001 firmó un precontrato de compraventa de la empresa a favor de la mercantil LLavedelrio, S.L. que como único administrador aparecía Olegario (en paradero desconocido). Pocos días después, el 8 de mayo de 2001 se firmó la escritura pública que formalizaba la compraventa de las participaciones sociales de Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. y en ese mismo día sería cesado Constancio de su puesto de administrador a favor de Olegario . No obstante, quienes llevaron en todo momento el peso de la negociación, quienes contactaron con el Sr. Constancio y manifestaban su interés por la compra de la empresa fueron los acusados Saturnino y Ignacio . Olegario tan solo apareció en escena a la hora de la firma de las escrituras. Los acusados Saturnino y Ignacio actuaron en Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. desde el primer momento como sus dueños, con pleno poder de disposición; Y los dos igualmente a través de la sociedad Llavedelrio, S.L. y del Sr. Olegario habían alquilaron a Constancio el 4 de abril de 2001 un recinto vallado sito en el km. 0'3 de la Carretera de Embid-Huermeda de Calatayud (Zaragoza).

Los acusados Saturnino , Ignacio , Nemesio y Isidro , aprovechando el control que iban a tener los dos primeros en la empresa Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. como administradores de hecho, actuando todos ellos de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento, procedieron durante los meses de abril a junio de 2001 a la regeneración de gasóleo bonificado convirtiéndolo en gasóleo de automoción. Para ello utilizaron dos mecanismos. Uno, mediante uso de ácido sulfúrico que eliminaba el colorante (marcador) y el trazador, propios del gasóleo bonificado, para vender el resultado como gasóleo de automoción, y de esta forma Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. obtenía un beneficio defraudando al Fisco por cuanto que el gasóleo bonificado está sujeto a impuestos especiales de fabricación y medios de transportes que tributa a 13,097 Pts. (0,08€) litro, mientras que el gasóleo de locomoción tributa a 44,901 Ptas. (0,27 €) litro. Otro, mediante la adquisición de productos exentos de impuestos especiales para ser destinados a usos distintos a los carburantes o combustibles, como el petrosol, hexano, totuleno, xileno, y adicionarlos al gasóleo de automoción para aumentar el volumen sin haber satisfecho el impuesto especial, tarifa 2a de la Ley de Impuestos Especiales.

Para llevar a cabo esta actividad, los cuatro acusados citados con la colaboración del que fue también acusado Benedicto , fallecido con posterioridad, utilizaron en un primer momento una nave industrial sita en el paraje Val de Villafranca de Ebro (Zaragoza), partida Monte de Alfajarín, adyacente al kilómetro 346,300 de la N-II (Madrid-Francia), que era ocupada por Benedicto administrador de la entidad 'Portegel, S.L.'. La posesión de la referida nave la tenía en litigio con el Estado Español. Así el 21 de marzo de 2011, introdujeron los acusados citados un depósito metálico de combustible de 50.000 litros de capacidad al que conectaron una bomba para su llenado y vaciado, acudiendo entre 5 ó 6 vehículos a la semana, que tras unas horas se iban dirección Zaragoza, controlando el proceso de carga del combustible el acusado Nemesio y de los medios de transporte el acusado Isidro .

Sobre las 20 horas del día 10 de Abril de 2011, fueron estacionados en el aparcamiento del restaurante 'La Pepa' contiguo a la nave ocupada por Benedicto dos camiones cisterna, las tractores 8585-QP y L-8720-K, propiedad de Logística Luso Catalana Transportes Ltda. y Logística Catalana de Carburantes, S.L., empresas ambas vinculadas al acusado Isidro . Al anochecer fueron estacionados en un descampado junto a la nave permaneciendo ahí hasta las 8:00 horas del día 11 de Abril de 2001 momento en que la cisterna arrastrada por la tractora L-8720-K, que era conducida por Nemesio , fue introducida en el interior de la nave y tras operaciones de carga inició la marcha dirigiéndose hacia el grupo de abastecimiento 1/41 dependiente del mando de Apoyo Logístico Regional Pirenaico del Ejercito de Tierra, ubicado junto a la Academia General Militar, suministrándose la cantidad de 3.045.000 Ptas. (18.300,82 E). Analizada una muestra por responsables del Laboratorio Central del Ejército de Tierra se evidenció que el gasóleo estaba adulterado por la adicción de un destilado medio del petróleo que podría ser disolvente.

Después de esta operación se reunieron en el restaurante 'La Pepa' Isidro , Benedicto , Nemesio y Ignacio y pasado el mediodía procedieron a sacar de la nave el depósito metálico de combustible de 50.000 litros, desmontándolo y cargándolo en el camión Z-4657-AX, para lo cual Benedicto a través de su empresa 'Portegel, S.L.' contrató los servicios de la entidad 'Araguás', siendo trasladado al recinto vallado ubicado junto al cementerio de Calatayud sito en el km. 0'3 de la Carretera de Embid-Huermeda de Calatayud (Zaragoza) cuya posesión de hecho habían adquirido Saturnino y Ignacio de Constancio mediante el contrato de arrendamiento de 4 de abril de 2001. Una vez instalado el depósito el acusado Nemesio trasladaría también a dicho lugar en ese día el camión cisterna matrícula portuguesa 8585QP, procediendo a la descarga de su contenido. En ese mismo recinto los acusados también instalarían otros dos depósitos de forma clandestina incumpliendo la normativa vigente y ahí continuaron realizando la regeneración del gasóleo, utilizando el acusado Nemesio para el traslado del gasóleo el camión cisterna matrícula T- 7725-N, propiedad de Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L., a la estación de servicio que la sociedad tenía en Calatayud (Zaragoza). Desde dicha estación de servicio era suministrado a los diferentes conductores de repostaban en la misma, los cuales, a causa de la adulteración sufrieron avería en la bomba de inyectora de su vehículo, así:

Primitivo que repostó por ultima vez el 28 de junio de 2011, con el vehículo camión Mercedes Benz NO-....-N , el cual ese mismo día tuvo que ser llevado al taller donde permaneció hasta el día 9 de julio de 2001, habiendo sido tasado pericialmente el valor de la reparación en 106.946 Pts. (642,87 euros). El perjudicado devolvió los recibos de carburante del mes de junio que ascendieron a un total de 1.777,46 €, reclamando también por la paralización del vehículo.

Juan Ramón que repostó en dicha Estación por última vez el día 15 de junio de 2001, pagando en metálico, sufriendo la avería del vehículo Ford Escort matrícula W-....- WO , cuyo valor de reparación ha sido tasado pericialmente en 657,96 €, reclamando también por gastos el gasóleo suministrado el 15 de Junio de 2001 y por los días de paralización.

Bernabe que repostó en la Estación de Servicio entre el 14 y 19 de Junio de 2001, abonando 85,787 €, cuyo recibo devolvió, con el vehículo Opel Astra W-.... , cuyo valor de reparación ha sido tasado en 2.255,05 €.

Evelio , que repostó gasóleo el 13 de Junio de 2001 en la Estación de Servicio con el Opel Corsa 1700 DT, matrícula ....FGF , sufriendo la avería del vehículo cuyo valor de reparación ha sido tasado pericialmente en 3.965,78 €, habiendo aportado ticket de compra de gasóleo por importe de 45.925 Ptas. (276,01 €) que reclama.

Eloy que repostó el 14 de Junio de 2001, en la estación de servicio con su vehículo Ford Focus, matrícula ....RRR , ascendiendo el gasto de reposte a 48.621 Ptas. (292,22 €), sufriendo la avería del vehículo cuyo valor de reparación asciende a 1.489,37 €, asimismo tuvo que alquilar otro vehículo sufriendo gastos tasados pericialmente en 72.451 Ptas. (43.58 €).

Jon , cliente de la estación de servicio desde febrero de 2001, repostó carburante con el vehículo Voleo F-12, matrícula D-....-OD (por importe de 340,830 €, cuyo recibo devolvió,) el cual sufrió avería en la bomba de inyectora, estando paralizado en el taller desde el 27 al 30 de Junio de 2001, habiendo sido tasado el valor de reparación en 815,62 €, cuyo importe así como la paralización, reclama.

Constantino , propietario del vehículo Peugeot 306, matrícula .... XYD , que era utilizado por Delia , a causa del repostaje del vehículo en la Estación de Servicio sufrió la avería del mismo, los gastos por la reparación del vehículo ascendieron a 135.681 Pts. (815,46 €), asimismo, tuvo gastos por el alquiler de otro vehículo por importe de 119,07 €, reclamando igualmente el importe del gasóleo comprado el 15 de Junio de 2001 por importe de 5.567 Pts. (33,46 €), así como el combustible del coche de alquiler comprado el 3 de Julio de 2001 por importe de 6.500 Pts. (39,07 €).

Gustavo , repostó con el camión Mercedes, matrícula ....-QST en la Estación de Servicio, por importe de 3.308,24 €, cuyo recibo devolvió, sufriendo la avería del mismo, estando paralizado del 27 de Junio de 2001 al 3 de Julio de 2001 ascendiendo el valor de reparación a 1.568,75 €, que reclama así como el perjuicio de paralización.

Moises , representante legal de Manipulados Calatayud, S.L., repostó el 31 de Mayo de 2001, con la furgoneta Ford X-....-XK , que sufrió avería cuyo importe de reparación asciende a 859,44 €, que el perjudicado reclama, así como el importe del carburante que asciende a 12.976 Pts. (77, 99 €).

El día 28 de Junio de 2001 Funcionarios de Vigilancia Aduanera con mandamiento administrativo expedido por el Delegado especial de la Agencia Tributaria de Aragón, entraron en el recinto de la carretera de Embid-Huermeda km. 0,3 de Calatayud, encontrando en su interior el tractor-camión matrícula portuguesa 67-35-QN, propiedad de Logística Luso Catalana Transportes LDA y el remolque cisterna H-....-H propiedad del acusado Isidro , efectuando operaciones de carga de gasóleo el acusado Nemesio , estando previsto cargar 30.000 litros de gasóleo de automoción, de los cuales se habían cargado 15.892 litros. Los funcionarios extrajeron muestra de los mismos para su análisis comprobándose que se trataba de gasóleo bonificado del cual habían eliminado el trazador y colorante que los distinguía del de locomoción. También procedieron a la inspección de los tres depósitos de 50.000 litros de capacidad instalados en el recinto, comprobándose que el depósito n° 1 contenía 20.000 litros, tomando muestra del líquido de 'la boca de descarga situada en la parte baja del depósito, que analizada resultó ser gasóleo tratado con ácido sulfúrico con el que se eliminaba el trazador y el colorante que el carburante bonificado lleva. En el depósito n° 2 contenía unos 20.000 litros tomándose muestra que analizada resultó ser una mezcla de gasóleo y aceite mineral tipo medio con una concentración de 70 y 75%. Igualmente se tomaron muestras del líquido que contenía 3 garrafas de 25 litros cada una, resultando contener una de ellas producto de limpieza y las otras dos ácido sulfúrico del 96%. El depósito n° 3 estaba vacío.

En ese mismo día funcionarios de Vigilancia Aduanera con el preceptivo mandamiento administrativo entraron en las instalaciones de la Estación de Servicio Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L., sito en el Polígono Mediavega de Calatayud, tomando muestras de los dos depósitos de combustible de gasóleo de automoción, conteniendo uno 18.200 litros y el otro 9.400 litros. Muestras que analizadas resultaron ser gasóleo sin marcadores, asimismo, se recogieron en el despacho del administrador 4 botes que contenían una vez analizadas aceites y breas.

Recogidas nuevamente muestras de los depósitos en el recinto de la Carretera de Embid y en la Estación de Servicio para verificar si su composición cumplía las especificaciones contendías para el gasóleo en el RD 1728/99, posteriormente 1700/03, tras su análisis se determinó que varias de ellas presentaban niveles de azufre anormalmente elevado para el gasóleo de automoción, concentraciones de aguas y sedimentos anormalmente elevados incluso para el gasóleo bonificado, otras, consistían en una pasta negra que sería el desecho obtenido tras el lavado de hidrocarburos con ácido sulfúrico. En otras dos muestras se detectaron anomalías por tratarse de una mezcla de keroseno/gasóleo y gasolina/gasóleo, respectivamente.

Estos análisis evidenciaron que el gasóleo de automoción encontrado procedía de gasóleo bonificado en los que se había lavado los adictivos y trazadores para tratamiento con ácido sulfúrico.

Según informe elaborado por la Hacienda Pública de la documentación intervenida en las oficinas de la Estación de Servicio y posteriores investigaciones se concluyó: Que en la Estación la diferencia de ventas en más de gasóleo de automoción sin reflejar en contabilidad de la empresa ascendía a 67.896 litros. Que en el local recinto vallado la de la carretera de Embid se encontraron 40.000 litros de gasóleo regenerado en los depósitos nº. 1 y 2. Y Que en el camión cisterna con matrícula 67-35- QN que se encontraba cargándose al tiempo de intervención Vigilancia Aduanera contenía 15.892 litros de gasóleo regenerado. El total de todo el gasóleo no justificado asciende a 123.788 litros. Teniendo en cuenta el tipo impositivo del gasóleo bonificado y el de automoción la diferencia de los mismos es de 191,15 € por 1.000 litros, que multiplicado por el número de litros de gasóleo regenerado genera una deuda tributaria de 23.662,07 €.

Hacienda Publica también comprobó que Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. había adquirido un total de 505.848 litros de productos exentos de impuestos especiales para ser destinados a usos distintos a los carburantes o combustibles, como petrosol, hexano, totuleno, xileno al no haberse justificado su destino, y sin haber satisfecho el impuesto especial de la tarifa 2 de la Ley de Impuestos Especiales. Aplicada la normativa tributaria la deuda tributaria alcanza los 204.762,21 €.

El total de la deuda por ambos conceptos es de 228.424,28 €.

No consta acreditado que los acusados Luis Carlos y Adrian participasen en la comisión de estos hechos. Este último era hijo de Benedicto y socio como también lo era su hermano Ignacio y su madre de la sociedad PROTEGEL, S.L. cuyo administrador único era su padre.

Olegario se encuentra en ignorado paradero desde el inicio de la causa. Cesó como administrador de Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. y de Llavedelrio, S.L. en junio y julio de 2001. En escritura pública de fecha 3 de julio de 2001 asumió el puesto de administrador Obdulio que posteriormente falleció.

El presente procedimiento se inició por denuncia formulada en fecha 6 de Julio de 2001 por Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, habiéndose dilatado notablemente en exceso el tiempo de su instrucción y enjuiciamiento.

Los acusados son mayores de edad y carecían de antecedentes penales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de Isidro , Nemesio y Saturnino , alegando como motivos del recurso los que reseñan en sus escritos; y admitidos en ambos efectos se dio traslado, adhiriéndose cada uno de los recurrentes a los recursos interpuestos por los otros, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, celebrándose la votación y fallo del recurso el de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Lo Penal nº Tres de Zaragoza, se alzan los condenados solicitando su libre absolución, esgrimiéndose en los recursos unos motivos comunes a todos ellos y otros de carácter particular, dado lo cual se inicia la presente resolución dando respuesta a los primeros, que son de carácter jurídico generalmente. Estas cuestiones que se tratan a continuación, como se ha dicho, afectarían, en principio, a todos los recurrentes, y si dieran lugar a un fallo absolutorio también igualmente a quienes no las hubiesen alegado en su momento, aunque dada la adhesión que cada uno de ellos hace a los recursos de los demás se entiende que los motivos de carácter general son esgrimidos por los tres apelantes.

En lo tocante a la prescripción, la defensa de los acusados Nemesio y Saturnino la alegan, tanto para el delito de estafa como para el de defraudación a la Hacienda Pública por los que han sido condenados, y si bien la alegación la hacen en los argumentos finales de sus escritos de recurso, se examina en primer lugar ya que de acogerse llevaría sin más a una sentencia absolutoria sin necesidad de otras argumentaciones. Respecto de ambos delitos es de aplicación el artículo 131 del Código Penal en la redacción que tenía al momento de cometerse los hechos, es decir, cuando fijaba en tres años el plazo prescriptivo del delito de estafa básica y en cinco el del delito del artículo 305. La prescripción se invoca por paralización del procedimiento por tiempos superiores a los indicados, lo que no puede acogerse.

Comenzando por el delito contra la Hacienda Pública, a Nemesio se le tomó declaración como imputado el 23 de octubre de 2001 y a Saturnino el 28 de febrero de 2002. Tras ello se dicta el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado el 15 de noviembre de 2004 en el que los dos aparecen ya imputados como autores de los delitos de estafa, contra la Hacienda Pública y daños, auto ampliado por el de 9 de junio de 2006 que imputa a nuevas personas, entre ellas Isidro , al que se tomó declaración como imputado el 7 de junio de 2005. La prescripción quedó interrumpida para los dos acusados que la alegan, comenzando a iniciarse de nuevo el plazo, que tras la práctica de diligencias complementarias a instancias del Ministerio Fiscal, quedó una vez más interrumpido por el auto de apertura a Juicio Oral de fecha 16 de marzo de 2007, antes de cuyo dictado se habían presentado los escritos de acusación también con efecto enervador de la prescripción. Tras esa resolución, se iniciaron los trámites de notificación del auto de apertura a juicio oral, requerimientos de los imputados para prestar fianza, designar profesionales, averiguación de domicilios y presentar escrito de defensa, lo que hicieron Saturnino y Nemesio el 19 de diciembre de 2011, también con claro efecto de interrumpir la prescripción, si bien Saturnino vuelve a reiterar el escrito con fecha de entrada en el Juzgado de 9 de febrero de 2012; con anterioridad habían cumplimentado igual trámite otros acusados, igualmente en el año 2011. El 15 de enero de 2013 se dicta por el Juzgado de Lo Penal Auto admitiendo la práctica de las pruebas propuestas y con la misma fecha Diligencia de Ordenación señalando días para la celebración del juicio oral, ambas resoluciones de claro impulso procesal en la fase en que se hallaba la causa. Es evidente que no ha transcurrido en ningún momento el plazo de cinco años para la prescripción del delito contra la Hacienda Pública.

SEGUNDO .- La duda puede surgir respecto de la prescripción del delito de estafa durante el periodo transcurrido entre el dictado del auto de apertura a juicio oral el 16 de marzo de 2007 y la presentación de los escritos de defensa el 19 de diciembre de 2011, periodo durante el cual se llevaron a cabo los trámites de notificación del auto de apertura a juicio oral, de requerimientos de los imputados para prestar fianza, designar profesionales, averiguación de domicilios y presentar escrito de defensa. Para el caso de que se pudiera entender que en dicho lapso temporal, o en cualquier otro, transcurrió el periodo de prescripción no interrumpida de tres años, ha de partirse del hecho de que en el presente se enjuician dos delitos con dos diferentes plazos de prescripción, por lo que les es de aplicación el artículo 131.5 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cuando dice que 'en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave', lo que concuerda con el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 conforme al cual 'en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Si se entendiera que el precepto citado y el Acuerdo del Tribunal Supremo no pueden ser de aplicación a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, ha de decirse que este criterio había venido sustentándose por el Tribunal Supremo desde tiempo atrás, y así, la sentencia 1493/1999, de 21 de Diciembre de 1999, (recurso 1174/1998 ), nos dice que como recuerdan las SS 16 Dic. 1997 y 25 Ene. 1999 , entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio.

Nos dice el Alto Tribunal en dicha sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre , que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (SS 14 Jun. 1965 , 6 Nov. 1991 , 28 Sep. 1992 , 12 Mar. 1993 , 12 Abr. 1994 , 18 May . y 22 Jun. 1995 , 10 Nov. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

TERCERO .- En el presente caso, del examen de las actuaciones se evidencia que no nos hallamos ante un supuesto de concurso medial pero sí frente a una unidad de acción planificada en conjunto por los recurrentes, existiendo una unidad natural, intima e indestructible sobre unos hechos que tienen dos consecuencias diferentes, una, la del mecanismo utilizado para adulterar el gasóleo bonificado con menor tipo impositivo con la consiguiente defraudación a la Hacienda Pública; y otra, la del engaño a terceros al servirle ese carburante adulterado. Eran dos los mecanismos: 1).- regenerar el gasóleo 'B', bonificado fiscalmente y por ello más barato, para convertirlo en gasóleo 'A' o amarillo que paga más impuestos y por ende es más caro; y 2).- con la adquisición de productos para usos distintos de carburantes o combustibles, y por ello exentos de la tributación por impuestos especiales, para destinarlos a su mezcla con gasóleo o gasolina con el fin de aumentar el volumen del carburante, lo que suponía que, como ejemplifica D. Florentino , un litro de gasóleo se pudiera convertir en un litro y medio, en dos, etc. Esos productos de haberse adquirido para uso de automoción hubiesen tributado. En ambos casos el objetivo final era el engaño al consumidor y la obtención unas ganancias ilícitas derivadas del menor impago de impuestos y de ese engaño al consumidor. En definitiva, hay una conexidad, una clara unidad delictiva, un plan criminal único y preconcebido que impide la apreciación de la prescripción solo del delito de estafa. Como afirma D. Florentino , la ganancia era inmediata.

Esta conclusión viene avalada por la sentencia 1026/2009, de 16 Octubre, (rec. 2097/2008 ) que nos habla de que junto a las hipótesis de concurso ideal o medial de delitos ( art. 77 C. Penal ) la doctrina de esta Sala incluye con igual régimen jurídico -como acabamos de apuntar- los supuestos en que se hace imprescindible contemplar la realidad global proyectada por el autor o autores de los delitos, para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, en cuyas situaciones la prescripción debe entenderse de modo conjunto mientras no prescriba el delito más grave o principal. Se suman pues a los supuestos del art. 77 del C. Penal , los casos de conexidad, pero, como tenemos dicho, no entendida en sentido o acepción procesal ( art. 17 L.E.Cr .), sino con asiento en una base sustantiva o material, de tal suerte que las causas de mera conexidad procesal ( art. 17-5º L.E.Cr .) deberán apreciarse separadamente en orden a la prescripción de los delitos que se enjuician en un sólo proceso. Podemos incluir dentro de la consideración conjunta de los delitos a efectos de prescripción: a)Concurso ideal de delitos ( art. 77 C. Penal ). b)Concurso medial o instrumental ( art. 77 C. Penal y 17.3 L.E.Cr .). c)Comisión de un delito para procurar la impunidad de otro u otros (conexión instrumental: art. 17-4 L.E.Cr .). d)Conexión entre los diversos delitos imputados a una persona si se proyectaron y ejecutaron según un plan o diseño conjunto, dentro del mismo contexto espacio-temporal (conexión material: art. 17- 1 º, 2 º y 5º L.E.Cr .). Fuera de estas situaciones la imputación conjunta de varios delitos a una persona ( art. 17-5º L.E.Cr .) no puede impedir que en cada uno de ellos opere la prescripción que es propia del delito de que se trate, considerados individualmente.

En consecuencia, en el presente caso no es de apreciar la prescripción del delito de estafa.

CUARTO .- Entrando en otra cuestión jurídica en relación con el delito fiscal,los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito del artículo 305 del Código Penal , y solicitan su absolución por considerar que ellos no eran los obligados tributarios y que al tratarse de un delito especial propio no pueden ser autores del mismo, aunque Saturnino ha sido condenado también al amparo del artículo 31 del Código Penal . Cierto, sin discusión alguna, que no tenían la condición de sujeto pasivo de la obligación tributaria pues la misma recaía sobre la empresa Carbones y Gasóleos Daniel García, S.L. ,resultando que los recurrentes ajenos a esa mercantil eran 'extraneus'. Sobre esta materia, se expone ahora la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo relativa a la participación de terceros en la ejecución de diversos delitos que tienen esa consideración de especiales propios y es aplicable al presente caso.

Se niega en algunos de los recursos, especialmente en los de Isidro y Nemesio , la posibilidad de la participación del 'extraneus' en un delito contra la Hacienda Pública, pero como nos dice la Sentencia 774/2005, de 2 Junio, (rec. 347/2003 ), igualmente, debe establecerse la posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el 'extraneus', esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica (defraudar a Hacienda, en nuestro caso), sea inductor o cooperador necesario del 'intraneus'. La STS de 30-4-2003, nº 539/2003 , recuerda que: 'el tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta, desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta Sala de 18 de enero y 24 de junio de 1994 , 20 de mayo de 1996 , 25 de marzo de 1997 y, más recientemente, 21 de diciembre de 1999 . Como se dice en la última de las sentencias mencionadas, la ley no impide la punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito'. Igual tesis sostienen numerosas sentencias, entre otras muchas y por citar entre las más modernas, la 267/2014, de 3 de abril, (rec. 1877/2013 ).

Ya con carácter general, la sentencia 575/2007, de 9 Jun. 2007, (rec. 245/2006 ) nos dice que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación --inducción y cooperación necesaria-- y quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo Sentencia 1159/2004, de 28 de octubre ), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). No existe, pues, obstáculo alguno para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal .

La Sentencia 776/2001, de 8 Mayo, (rec. 1822/1999 ) que cita las sentencias de 14 Ene . y 18 Oct. 1994 , 2 May. 1996 , 21 Dic. 1999 y 28 Mar. 2001, y la sentencia 1078/2002 , de 11 de junio, dictadas con anterioridad a la reforma de 2003 que incorporó la doctrina jurisprudencial al texto legal a través del art 65 3º CP , 'la doctrina de esta Sala ha establecido con reiteración (Sentencia de 14 de enero de 1994 , Sentencia de 2 de mayo de 1996 , Sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, caso Roldán , Sentencia de 28 de marzo de 2001, núm. 20/2001, caso Urralburu , Sentencia de 8 de mayo de 2001, núm. 776/2001 , Sentencia 7 de noviembre de 2001, núm. 2052/2001 , entre otras) que cuando un particular, 'extraneus', participa en el delito especial propio cometido por un funcionario, 'intraneus', dicho particular habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario. Ni el texto del art. 14 del Código Penal de 1973 , ni el de los arts. 28 y 29 del Código Penal de 1995 , exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio ( art. 28, apartado primero del Código Penal de 1995 , pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28 del Código Penal de 1995 ), párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad.

Este criterio jurisprudencial fue reconocido expresamente de lege data por la reforma operada en el artículo 65 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que añadió un párrafo tercero al precepto con la exclusiva finalidad de establecer una penalidad atenuada para el inductor o cooperador necesario en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, con la finalidad de resolver el problema de la situación del 'extraneus' partícipe de un delito especial propio con una facultativa atenuación de la pena.

Como doctrina más reciente, la Sentencia 765/2013, de 22 Octubre, (recurso 2319/2012 ) nos dice que es cierto que nos encontramos ante un delito especial propio ( art. 295 C.P .), especial, porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los socios y administradores ,propio, porque el C.P. no incluye un delito paralelo y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. La consecuencia de ello es que el 'extraneus' no puede ser condenado en concepto de autor, pero si como cooperador necesario, cuando concurran los requisitos de esta forma de participación, es decir cuando realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, como sucede en este caso. En el mismo sentido, la Sentencia 391/2014, de 8 Mayo, (rec. 2136/2013 ).

QUINTO .- Es cierto también que el delito fiscal se comete al llevarse a cabo la declaración tributaria o cuando expira legal para hacerla, no antes, lo que ha llevado a los acusados, en especial Nemesio y Saturnino , a solicitar la absolución en base a que los actos realizados con anterioridad al momento de la consumación del delito no pueden ser objeto de sanción penal por los argumentos que esgrimen. La Sentencia 316/2013, de 17 Abril, (rec. 452/2012 ) afirma que, además, cuando la aportación de la cooperación tiene lugar antes del comienzo de la ejecución del hecho, el conocimiento de la ilicitud del hecho principal se identifica con el conocimiento del plan del autor. Aunque no sea posible determinar si el conocimiento del plan del autor era tan preciso como para abarcar las circunstancias del delito, esa precisión tampoco es requerida por la noción aplicable del dolo del cooperador. En todo caso, dice la STS. 258/2007 de 19-7 , en la medida en la que el cooperador tenía conocimiento de que la acción que emprendería el autor comportaba un peligro concreto de realizar un hecho delictivo y notorio ex ante ninguna medida para limitar la conducta delictiva, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del conocimiento de los elementos esenciales del delito o al menos la total indiferencia respecto de los mismos.

En definitiva, cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice ( STS. 503/2008 de 17.7 ).

SEXTO .- Entrando en el fondo de asunto sobre la comisión de los hechos y su autoría, ha de reseñarse ya que se acogen los acertados y exhaustivos argumentos que se exponen en la sentencia sobre la participación de los recurrentes, dándolos por reproducidos como apoyo legal de la decisión de la Sala a los efectos de evitar repeticiones innecesarias cuando los razonamientos de los recursos encuentran cumplida respuesta en la resolución impugnada, haciéndose ahora algunas puntualizaciones respecto de determinadas cuestiones.

Los hechos declarados probados se desprenden de las pruebas practicadas, y en especial de las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil y los funcionarios de Vigilancia Aduanera que se ratificaron en los atestados dado el tiempo transcurrido, así como de la abundantísima documental y las declaraciones prestadas en el plenario. Los lugares en los que se desarrollaban los hechos no reunían las condiciones materiales ni legales para la manipulación de hidrocarburos. Como dice D. Florentino la parcela de la carretera de Embid, sita a las afueras de Calatayud, junto a un cementerio, parcela cerrada y grande, como afirman los funcionarios de Vigilancia Aduanera, carecía de la correspondiente autorización administrativa para ser un almacén fiscal y no estaba inscrita en los registros para impuestos especiales, siendo ilegales los tres depósitos que había en ella, depósitos que, además, carecían de sentido para almacenar gasóleo 'A'. La bomba que había en el lugar no tenía otro sentido que el intercambio de combustible entre uno y otro con fines de manipulación. Los transportes del combustible se hicieron siempre sin la preceptiva documentación. Los daños en los vehículos que adquirieron gasóleo en la estación de servicio fueron evidentes y constan acreditados. La declaración del Agente de la Guardia Civil NUM000 es significativa. Como se pone en evidencia, los tres condenados se conocían entre sí y tenían plenos conocimientos sobre el transporte y la materia relativa a los combustibles.

Constancio afirma que cuando él era el titular de la estación de servicio y de la parcela de la carretera de Embid, en ésta no había depósito alguno y la utilizaba, una parte, para guardar carbón y leña, y otra parte como almacén de combustible para servir a domicilio, alquilando tan solo una de las dos porciones de terreno a los condenados; dice que los depósitos se instalaron de manera inmediata tras la cesión de la parcela a Ignacio , Saturnino y Olegario , quienes le dijeron que la utilizarían para reparto de combustible a domicilio, lo que no era cierto; los depósitos no estaban homologados. Afirma que nunca tuvo en la parcela ni en la estación de servicio otros productos que el combustible, anticongelantes, valvulinas y aceites, no habiendo tenido jamás disolventes, ni ácido sulfúrico. Vio camiones que acudían al lugar, pero no sabe si cargaban o descargaban, aunque uno de ellos si que lo vio en la parcela y en la estación de servicio. De lo dicho por este testigo se evidencia el inicio de los hechos, ya en marzo de 2001, bajo una clara trama delictiva: adquirir un lugar para manipulación de combustible y disponer de una estación de servicio para venderlo, lo primero en la parcela de la carretera de Embid donde se instalaron los tres depósitos por parte de alguno de acusados, y lo segundo en la estación de servicio de referencia. Las llaves de la parcela de la carretera de Embid las entregó en marzo, antes de la firma del contrato de arrendamiento.

También se acredita que se dieron órdenes en la estación de servicio de no contabilizar las ventas de gasóleo 'A' en el poste surtidor como declaran, entre otros, los Funcionarios de Aduanas NUM001 , NUM002 , NUM003 , debiendo decirse que todos los Funcionarios se remitieron al contenido de las actuaciones. Carina en su declaración sumarial (folios 253 y siguientes) dice que desde el cambio de dueño, es decir, desde la adquisición de la gasolinera por los acusados se le indicó que el gasóleo que no llegara a la gasolinera procedente de Agip que no lo contabilizara. Es decir, que no contabilizara el gasóleo procedente de la parcela de la Carretera de Embid. Desde esa fecha de la adquisición tan solo se compraba carburante oficialmente de la citada empresa.

SÉPTIMO .- Es muy claro que se utilizaron lo disolventes por los acusados, como además se desprende de las declaraciones de determinados testigos transportistas que en el juicio oral ratificaron sus anteriores manifestaciones y, como dato de interés, evidenciaron que la compra de los disolventes se hacía a CEPSA y que una vez estaban en viaje se les cambiaba el lugar de destino de la mercancía, siendo ese nuevo destino Calatayud, y en concreto la parcela de los acusados. A diferencia de lo que sostiene la defensa de Saturnino , de la audición de las declaraciones de esos testigos se llega a la convicción de que ello era de esta forma y los transportes de disolventes formaban parte de su trama criminal defraudatoria. Así, Efrain afirma haber llevado determinados productos disolventes, que se utilizan generalmente para pinturas, a un descampado cerca de un cementerio y próxima a Calatayud, recinto en el que había unos depósitos y en el que no veía indicativo alguno de que fuera de una empresa dedicada a pinturas. Igualmente, Mauricio trasladó disolventes a Calatayud y afirma que el cliente destinatario de la mercancía no era CEPSA y que la entregó en un recinto abierto, sin techo, donde había depósitos; le llevaron hasta él guiándole con un turismo. Jose Ignacio hizo dos viajes, uno de ellos en marzo de 2001, transportando disolventes a un lugar próximo a Calatayud, cerca de un cementerio. Íñigo hizo otro viaje con disolvente; le llevaron a Calatayud guiándole con un turismo y este testigo aclara con nitidez que los disolventes en principio tenían otro destino, en su caso Malpica, y que después ya en viaje le cambiaron ese destino. Calixto hizo otros dos viajes a Calatayud confirmando también el cambio del inicial destino. La valoración de estas declaraciones no deja lugar a dudas y evidencia de manera irrefutable que se adquirieron productos destinados a la actividad de pintura (exenta de tributación) con un destino pactado que luego se cambió ya en el viaje de los transportistas para entregarlos en la parcela de autos. D. Florentino afirma que la forma de pago era también atípica ya que se hacía en metálico, sistema nada habitual, y desde diferentes oficinas bancarias.

Cierto que consta a los folios 1158 y 1159 (Tomo III) que los productos disolventes fueron adquiridos a nombre de otras mercantiles, pero lo cierto es que se cargaron por la empresa Cisternas Jaén S.L. con destino oficialmente declarado a un determinado lugar y que después ese destino, ya cargado el camión, se modificó para llegar a Calatayud, como se ha dicho. Debe admitirse que se ignora por qué aparecen como compradores esas terceras mercantiles, pero la realidad de los hechos no ofrece duda alguna de que los destinatarios de los productos eran los recurrentes. Hubo un transporte más hecho por la empresa Transportes MAFA S.L. No apareció en poder los acusados documentación alguna de esas terceras empresas, CAMPOGIBRALTAREÑA S.L. y COMERCIAL BONIFACIO GONZÁLEZ S.L. acreditativa del motivo por el cual los productos supuestamente adquiridos por estas estaban en poder de Gasóleos y Carbones Daniel García S.L., no constando tampoco se hubiera seguido el procedimiento legalmente establecido para el cambio de destino de los productos,

En cuanto a la documentación examinada por la Agencia Tributaria y a la determinación de la cuota tributaria, se acogen los informes obrantes en la causa y se rechazan los argumentos esgrimidos por la defensa de Saturnino que pretenden hacer ver en sí mismos que los delitos ni siquiera se han cometido, lo que evidentemente no es así, al margen de que muchos de los argumentos que utiliza no se esgrimieron en la vista oral. Que entró gasóleo manipulado en la estación de servicio mientras la regentaron los acusados es algo que no puede negarse, pues al margen de toda la prueba resultante de la investigación llevada a cabo por los funcionarios públicos están las averías de los vehículos de los consumidores, que antes de la intervención de los recurrentes en la estación de servicio no se habían dado. No se ha hecho un contra pericial y ha de decirse que el delito fiscal queda tipificado con la compra de los disolventes; de ésta resulta ya la cuota tributaria delictiva de 204.762,21 €. a la que se une la de 23.662,07 €. por el gasóleo. D. Florentino afirmó que a la hora de calcular la cuota defraudada habían actuado bajo el principio de prudencia, ya que aún había muchos productos más que no tuvieron en cuenta al existir alguna duda sobre ellos. El cálculo de la cuota viene determinado por las normas tributarias.

OCTAVO .- En relación con la participación de Nemesio , como se ha dicho, se acogen los razonamientos de la sentencia. Es indiferente que hubiera sido contratado o no para la empresa Carbones y Gasóleos Daniel García. El citado conocía a Saturnino y a Ignacio y también a Olegario . Fue agricultor y asalariado como transportista, por lo que conocía bien el mundo del gasoil. Admite haber estado en el local de Villafranca con Benedicto y en el recinto de la carretera de Embid, donde dice que estuvo presente en la carga de diversos camiones, aunque pretende eludir su responsabilidad. Dionisio declara que Nemesio estaba habitualmente en el recinto indicado y que junto a otra persona era quien se encargaba de la carga y descarga de los camiones. Casualmente, cuando se produjo la intervención de los funcionarios de Vigilancia Aduanera estaba realizando esta labor de carga. Este acusado condujo camiones con combustible adulterado desde la carretera de Embid a la estación de servicio, como declara también la testigo Carina empleada de la gasolinera que en su declaración sumarial (Folios 253 y siguientes) ratificada en el plenario, manifestó que Nemesio era el único conductor que en la estación de servicio descargaba gasóleo de origen desconocido, haciendo hincapié en que en esos casos no se le entregaba albarán ni documento alguno, por lo que no podía incluir tales litros de gasóleo en la contabilidad; esto incrimina claramente a Nemesio pues conocedor de la mecánica del carburante era obvio que el que transportaba era ilegal. Ovidio ratifica que cuando fue a cargar a la carretera de Embid quien estaba presente era Nemesio que era quien manipulaba la manguera para cargar.

De lo actuado se evidencia que este acusado realizó labores fundamentales para la ejecución de la trama criminal consistentes esencialmente en controlar la carga y descarga en la parcela de la carreta de Embid y transportar combustible adulterado a la estación de servicio. De carácter incriminatorio es también el contenido de las actuaciones de los Funcionarios de Vigilancia Aduanera en lo que se refiere a este acusado, contenido que ha sido ratificado en el plenario.

Nemesio era un cooperador necesario para la ejecución de los delitos contra la Hacienda Pública y de estafa, y dada la mecánica delictiva, la participación de este acusado y el conocimiento que tenía de la materia del combustible y sus precios, es evidente que sabía de las consecuencias de lo que se estaba haciendo, consecuencias defraudatorias para el fisco y para los usuarios de la estación de servicio. Hallar una persona gestora de una actividad y transportar combustible no es un bien escaso, pero lograr una persona capaz de controlar y participar en la ejecución de actos criminales sí que puede considerarse un bien escaso. Gestionaba el delito en sí mismo y dominaba el hecho.

NOVENO.- En relación con Saturnino , su participación queda bien resuelta en la sentencia impugnada. Se le considera como un administrador de hecho de la estación de servicio, lo que ratifican Constancio y Carina , diciendo el primero que todas las negociaciones de la compra y arriendo de la estación de servicio y de la parcela de la carretera de Embid las llevaron ese acusado y Ignacio , si bien a la hora de la firma en la notaría apareció Olegario . Dicen que después toda la gestión la llevaban principalmente Ignacio y Saturnino . De las manifestaciones de los dos testigos citados se evidencia que Saturnino daba órdenes y llegan a decir que quien menos ejercía de administrador era Olegario . Carina identifica a Saturnino , señalándolo en el acto de la vista, como una de las personas que daba órdenes en la estación de servicio. Esto se viene a ratificar por el testigo Celso . El citado Constancio , en su declaración sumarial obrante a los folio 872 y siguientes que ratificó íntegramente en el plenario, dice con contundencia que el Sr. Olegario no se ocupaba de nada, que no tenía ningún poder de decisión, y que cuando alguien del personal que trabajaba allí le hacía alguna pregunta al Sr. Olegario éste siempre les remitía al Sr. Saturnino y al Sr. Ignacio que eran los que decidían, dedicándose el primero, Saturnino , esencialmente a la compra del carburante. Esto mismo refiere la antes indicada Carina en su declaración sumarial obrante a los folio 253 y siguientes, en la que llega a decir que Olegario en realidad no tenía ninguna función en la empresa.

Nadie duda de que formalmente el dueño de la estación de servicio era Olegario , que figura como comprador a través de una de sus empresas, pero ello no tiene trascendencia alguna en este proceso respecto de Saturnino que, como ha quedado acreditado, ejercía de administrador de hecho, lo que viene a ser ratificado por el testigo Paulino , que afirma que cuando Obdulio quiso comprar la gasolinera de autos en las negociaciones estaban presentes Saturnino y Ignacio ; dice, como no podía ser de otro modo, que propietario parecía ser Olegario y se refiere a Saturnino como un 'perito tasador' o, a instancias del letrado, como un 'asesor', lo que nada dice en favor de la tesis del acusado, pues el testigo no sabe cual era la función del recurrente en la gasolinera ni por qué tomaba parte en las negociaciones, siendo relevante que estuviera en la compra de la estación de servicio por parte de Olegario y después en su venta por el citado. Los funcionarios de Aduanas también ratifican lo dicho sobre la intervención directa de Saturnino en la llevanza del negocio y ponen de manifiesto que cuando hablaron con Sr. Constancio y Carina , principalmente el primero les comentó como Ignacio y este acusado eran quienes gestionaban el arrendamiento de la carretera de Embid y la estación de servicio. Se ha dicho en la vista que si Olegario hacía algo era estar atendiendo a los clientes en los surtidores, mientras que Saturnino estaba en las oficinas.

Otro dato incriminatorio es el transporte que se hizo de un depósito desde una nave de uno de los no condenados a Calatayud, en abril de 2001, por la empresa Grúas Lasfablos S.A., apareciendo en uno de los documentos del transporte el teléfono de Saturnino (folios 359 y 360); el representante de esta empresa, Feliciano ya declara al folio 1070 que el transporte de varios depósitos hasta Calatayud fue contratado por Ignacio y Saturnino y que su empresa hizo tan solo uno de esos traslados, estando ratificada esta declaración en el plenario. Este acusado es objeto de condena por la vía del artículo 31 del Código Penal , lo que es ajustado a derecho.

DÉCIMO .- Concerniente a Isidro ha sido condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública y absuelto del de estafa al serle apreciada la prescripción respecto de esta segunda infracción. En primer lugar decir que la sentencia recoge la valoración de las pruebas practicadas en la vista oral, y una cosa es que esa valoración no guste a la parte porque le perjudica y otra muy diferente que la Juzgadora haya dictado su sentencia prescindiendo de esas pruebas. La resolución impugnada rebate los argumentos utilizados por este acusado en su defensa, especialmente el relativo a la reunión para la venta de uno de los camiones (último punto del Fundamento de Derecho Cuarto), esgrimiendo la Juzgadora razonamientos que se dan por reproducidos en esta alzada a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias, pues no es posible más que repetir lo dicho en la sentencia. No consta en modo alguno la realidad de la compra del camión, significándose que ya con la compra de la estación de servicio se adquirió por los acusados uno. Claro que de las declaraciones prestadas en la causa se desprende que nunca fue visto en la estación de servicio, lo que es cierto e irrelevante, ya que Isidro no era el conductor de los camiones, sino quien los proporcionaba para la ejecución de la trama delictiva, como queda claro en la sentencia. Florentino afirma que Isidro fue conocido después por los funcionarios de Vigilancia Aduanera por actuaciones con apariencia de ilegalidad.

La declaración sumarial de Nemesio es incriminatoria de este acusado, si bien en el plenario Nemesio vino a desdecirse, aunque mas bien guiado por las preguntas de la defensa de Isidro . La declaración de éste último en el plenario fue verdaderamente confusa y nada creíble; así, por ejemplo, dice que estaba muy ocupado haciendo viajes de transportes de carburante y, en relación con la invocada venta de un camión a Ignacio , afirma al mismo tiempo que disponía de tres camiones que no utilizaba, afirmación claramente incompatible con la anterior, si bien aclara que eran viejos y por ello no se servía de esos vehículos, lo que tampoco casa de ninguna manera con la venta de uno de ellos a Ignacio . También le cuesta identificar el lugar de la reunión de referencia, alegando en principio que era una gasolinera para luego llegar a afirmar, ratificando la indicación del Ministerio Fiscal, que fue en el restaurante La Pepa. Es significativo que afirme que él llevó el camión al restaurante La Pepa el día en que tuvo lugar la reunión cuando Nemesio , al que dice no conocer de nada, fue sancionado por la Guardia Civil el día de antes conduciendo ese mismo camión. Ignora este acusado los días en que Ignacio tuvo el camión que dice haberle dejado para probarlo, y tampoco da una razón seria de por qué no se hizo la compra, no habiendo efectuado reclamación alguna por los días en que, según él, Ignacio tuvo el camión a su disposición. Lo cierto es que, frente a las evasivas, dudas y oscuridades de las manifestaciones de Isidro , está también probado que dos camiones de sus empresas, uno de ellos el que dice haber llevado el 11 de abril de 2011 al restaurante La Pepa, estuvieron estacionados junto al mismo ya en la tarde del 10 de abril de ese año, es decir, día anterior al de la reunión controvertida, lo que echa por tierra su versión exculpatoria.

Es un cooperador necesario y, como se ha dicho antes, su conocimiento del campo del transporte le permitía conocer las consecuencias de sus actos respecto de delito contra la Hacienda Pública. Cierto que el facilitar vehículos de transporte no es un bien escaso, pero sí que lo es hacerlo para la comisión de un delito dentro de una trama criminal.

UNDÉCIMO .- Los acusados Saturnino y Nemesio alegan otras cuestiones como la ruptura de la cadena de custodia respecto de las muestras analizadas, lo que ha sido resuelto con claridad en la sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo (Folio 3442), cuyos argumentos se dan por reproducidos. Se invoca quebranto de garantías constitucionales debido a que no pudieron prestar declaración determinadas personas cuyas declaraciones fueron admitidas como prueba para el plenario, al igual que la documental a la que se hace referencia en los recursos, todo lo cual no se ha debido a una actuación defectuosa imputable el Juzgado, que en la sentencia ha resuelto tomando en cuenta una abrumadora prueba incriminatoria.

DUODÉCIMO .- Concerniente a la penalidad, los recurrentes solicitan que se les rebajen las penas en dos grados por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia ya aplica como cualificada, y esta petición ha de acogerse, ya que ciertamente no ha sido la instrucción lo que ha dilatado en exceso la resolución de la litis, sino la fase intermedia en la que se ha estado cercano a producir la prescripción del delito más grave. No se ha invocado la rebaja punitiva del artículo 65.3 del Código Penal para los cooperadores necesarios, rebaja que, en cualquier caso, es potestativa.

DECIMOTERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMARen parte los recursos de apelación formulados por las representaciones de Isidro , Nemesio y Saturnino , contra la sentencia dictada con fecha 7 de octubre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 66/2012 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de fijar las penas: a).- por el delito fiscal,en tres meses de prisión, multa de cincuenta y ocho mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, y pérdida del derecho a obtención de subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de diez meses. Y b) Por el delito de estafa,en dos meses de prisión.

Se mantiene el resto de la sentencia no afectado por las anteriores declaraciones. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.