Sentencia Penal Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 58/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

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Fax..: 965.16.98.76;

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NIG: 03014-37-1-2014-0006001

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000058/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000033/2012

Del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 5)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez

Dª . Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 236/2015

En Alicante a veintinueve de mayo de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día veinte de mayo por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Primera Instancia nº 3 de Denia (antiguo mixto 5), por delito ESTAFA, contra el acusado Gervasio , con D. N.I. NUM000 , vecino de Puerto de Sagunto, nacido en Madrid, el NUM001 /60, hijo de Prudencio y de Tatiana , representado por la Procurador Olga Granado Serrano, y defendido por el Letrado Juan Cayetano Sánchez Bosch.

En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor; y como Acusación Particular Celestino representado por la Procuradora Isabel Daviu Frasquet y defendido por el letrado Fernando Gimeno Fonfria. Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 450/2006 el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Denia, antiguo Juzgado mixto de Primera Instancia e Instrucción nº 5, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 33/2012, en el que fue acusado Gervasio por un delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 58/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1º del CP , y considerando autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesó la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la mercantil Dimaq 200 SL en la cantidad de 8.500€, con intereses.

La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 249 en concurrencia con el art. 250.1. 1 ª y 6ª del Código Penal de 1995 y de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal de 1995 , y considerando autor del delito al acusado, sin circunstancias modificativas, interesó las penas por el delito de estafa a la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y las accesorias legales, y por el delito de apropiación indebida a pena de prisión de tres años y las accesorias legales. En cuanto a la responsabilidad civil del art. 110 y siguientes LeCrim ., el imputado deberá abonar a Celestino la cantidad que le adeuda y que es de 8.500 € más los intereses legales. En conclusiones definitivas, el letrado modificó sus conclusiones en el siguiente sentido: estableció las calificaciones de estafa y apropiación indebida como alternativas, asumió que no concurría la circunstancia 1ª del art. 250.1, y que la 6ª pudiera estar referida al montante total de la compraventa, y en cuanto a la pena por el delito de estafa la cifró en dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, manteniendo la responsabilidad civil en favor de la persona física de Celestino .

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, planteando, por vía de informe, la prescripción de los hechos.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado Gervasio , con nº de pasaporte NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaba profesionalmente a la intermediación y venta de vehículo usados, y celebró en Denia con fecha 15 de junio de 2005 contrato de compraventa de un vehículo Mercedes-Benz, modelo SLK 200 Klompresor con la mercantil Dimaq 2000 SL actuando esta en dicho acto a través de su representante Celestino . En dicho acto se hizo entrega por parte del comprador de la cantidad de 6000 euros como señal por citada compraventa. En los meses de junio y julio de 2005 el acusado realizó seis trasferencias bancarias a a favor de B 45 Ercan Eakdogan, al parecer su proveedor de vehículos en Alemania. En la factura pro forma emitida por Autosocasión Denia se facilitó un número de bastidor identificador del vehículo inexistente. El comprador, Dimaq 2000 SL, como quiera que con fecha 15 de julio tenía ya aprobada la operación de financiación mediante contrato de arrendamiento financiero con Bancaja, ante el incumplimiento del acusado, optó, a primeros de agosto de 2005, por comprar otro vehículo de igual marca y modelo, pero usado, a través de un concesionario de la provincia de Madrid, Cantelar Automoción SL. En fecha 8 de septiembre de 2005, el acusado Gervasio realiza escrito de reconocimiento de deuda a Celestino de 8500 euros, por no poder entregar todavía el vehículo comprado por aquél, llevando a cabo igualmente el ofrecimiento de otros vehículos. Hasta la fecha el querellado no ha entregado ningún vehículo ni ha reembolsado las cantidades entregadas a cuenta.

La causa estuvo paralizada desde el 5 de junio de 2007 (f.123) hasta el 30 de junio de 2010 (f.129), fecha en que se reactivó la tramitación limitándose a reproducir un oficio a la Agencia Tributaria, interesado por la Acusación Particular, que no se cumplimentó hasta diciembre de 2011

La causa fue enviada por error al Juzgado Penal nº 2 de Benidorm el 3 de septiembre de 2013, no remitiéndola a esta Sección Décima hasta el 15 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa la defensa del acusado se ha opuesto a permitir que la persona física de Celestino pudiera ejercitar la acción particular como sucesora procesal de la mercantil Dimaq 2000 SL. Consta acreditado, sin embargo, que Celestino era el administrador y dueño de las participaciones de dicha mercantil, que las vendió a Automáticos Orenes SLU, que se subrogó en la posición jurídica de aquella mercantil, y consta además como dicha mercantil trasmitió en fecha 25 de marzo de 2008 a la persona física de Celestino el crédito que éste decía mantener con el hoy acusado y al que se contraen las presentes actuaciones, tal y como se reflejaba en el contrato de cesión de fecha 25 de marzo de 2008, cuyo testimonio obra unido al rollo de esta Sala. No existe duda, pues, de su condición de perjudicado, lo que ya permitiría su personación extemporánea, según la más reciente jurisprudencia del TS, pero es que además no se observa ninguna irregularidad en dicha sucesión procesal, salvo el retraso en comunicar y documentar la misma, aunque ya en el escrito manuscrito de reconocimiento de deuda aportado con la querella se reconocía adeudar la cantidad de 8.500€ a la persona física de Celestino y no a la mercantil Diman 2000 SL.

SEGUNDO.-Por vía de informe, aunque es una cuestión que ya había sido planteada con anterioridad por la defensa del acusado, se interesó, nuevamente, la prescripción de los hechos al entender que, aun cuando fueran constitutivos de alguna infracción criminal, ésta sería en todo caso una estafa (o apropiación indebida) del tipo básico, art. 249 CP , sancionada con pena de prisión de hasta tres años, y por tanto delito menos grave que hasta el año 2010 llevaba aparejado un periodo de prescripción de tan solo tres años.

Según conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. y del T.C. (ver por todas las trascendental STC 63/2005 ) la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, contemplando el Art. 130 del C.P . la prescripción, del delito o de la pena, como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal junto con la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código , el indulto, el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea ( Art.130 C.P .), no planteando ninguna duda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

De manera que lo que la existencia de la prescripción de la infracción criminal supone es que ésta tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

La prescripción de la infracción criminal existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso de los plazos legalmente previstos) aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimientoen que se manifiesten con claridad la concurrencia de los requisitos y presupuestos que la definen, en aras de evitar pueda resultar condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad criminal contraída.

Es cierto que con relación a los delitos conexos y los subtipos agravados que determinan los plazos de prescripción ha habido numerosas pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 16-12-2008: 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997.' Si bien, pronto se ocupó de precisar STS 803/2009 de 17 de julio de 2009 que:(Pte. Sánchez Melgar, Julián; sentencia 803/2009 .LA LEY 125267/2009)

Pues, aunque la doctrina citada es correcta, y así se deduce, entre otras, de la STS 54/2002, de 18 marzo , que citando a las de Sentencias de 18 de mayo de 1995 y la 758/1999 , de 12 de mayo , se afirma que no debe operar la prescripción, en supuestos en los que se condenapor varios delitos conexos (en el caso, se trataba de hurto y falsedad en documento oficial), ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no puede desconocerse que tal mecánica operativa funciona exclusivamente en caso de condena, pero no cuando procede la absolución. La STS 893/2004, de 13 julio , mantiene esta misma línea de interpretación. Cuando se absuelve por uno de los delitos -se declara en tal resolución-, y particularmente por el más grave, los conexos prescriben en su tiempo. Así se dice en esta Sentencia Casacional, que ' al haberse dictado sentencia absolutoria sobre el delito de estafa, que repetimos es el más grave, ya no cabe hablar de la prórroga del plazo de prescripción en función de esta circunstancia, por lo que los plazos señalados habrá que aplicarlos, como ha hecho correctamente la Sala sentenciadora, sobre los delitos menos graves, que evidentemente están prescritos'.

Habrá que estar a los plazos de prescripción vigentes al momento de comisión de los hechos, si bien una modificación posterior que fuera más beneficiosa para el reo pudiera ser de aplicación retroactiva. Hasta la reforma operada por la LO 5/2010 los delitos menos graves con penas de prisión hasta tres años prescribían conforme al art. 131.1.3 º a los tres años. Es necesario también tener en cuenta, en relación con los subtipos agravados, que conforme ha dispuesto el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010que: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.'

TERCERO.-Hecha aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, tenemos que el Ministerio Fiscal califica los hechos de una estafa del tipo básico del art. 248 en relación con el art. 249 del Código Penal , sancionada con pena de hasta tres años. Es la acusación particular la que un errático escrito de acusación provisional hablaba, de forma acumulativa, de una estafa agravada del art 248 en relación con el art. 250.1. 1ª y 6ª, y un delito de apropiación que, sin embargo, no era agravado. El letrado que ha asumido la representación jurídica del perjudicado en el acto del juicio, además de establecer dicha calificación como alternativa, como no podía ser de otro modo, reconoció la imposibilidad de sostener la concurrencia del subtipo agravado del apartado primero conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo, y respecto del subtipo del apartado 6º, que aclaró, entendía estaba referido a la redacción de la norma vigente al tiempo de comisión de los hechos, y no de la redacción del escrito, 'especial gravedad', aunque tuvo dificultades para justificar dicha calificación, que ha sido la determinante de la asunción de la competencia por parte de esta Audiencia, habida cuenta que el único desplazamiento patrimonial acreditado ha sido el de 6.000 euros, por más que luego se reconociera una deuda de 8.500€.

En definitiva, es notorio y evidente, que no concurre ninguno de los hechos o circunstancias que fundamentan los subtipos agravados que recoge el art. 250 del Código Penal , y por tanto, aún en el terreno de las hipótesis estaríamos a lo sumo ante una estafa, o apropiación indebida, del tipo básico cuyo plazo de prescripción en el año 2005 en que ocurrieron los hechos era de tan solo tres años.

Examinada la tramitación podemos comprobar que existen numerosas paralizaciones de la causa pero una especialmente significativa entre el 5 de junio de 2007(f.123) hasta el 30 de junio de 2010(f.129) en el que se dicta una providencia en la que se limita a reproducir un oficio, que a instancia de la Acusación Particular se reitera y no se cumplimentó hasta diciembre de 2011. Dentro de esa calamitosa tramitación la causa fue remitida por error al Juzgado Penal nº 2 de Benidorm el 3 de septiembre de 2013, no remitiéndola dicho Juzgado a esta Sección Décima de la Audiencia Provincial hasta el 15 de octubre de 2014. Los hechos estarían claramente prescritos. Llama también la atención que fue el propio juez instructor el que para evitar declarar la prescripción ante la palmaria paralización de la causa antedicha hizo uso de la posible apreciación del apartado 6º del art. 250 CP , sin mayor explicación ni acreditación, hipótesis que no tiene sustento alguno en el relato fácitco de la acusación, pero que sin embargo se hubo de mantener para intentar evitar una más que probable declaración de prescripción.

CUARTO.-La circunstancia 1ª de agravación de los delitos de estafa y apropiación indebida prevista en el art. 250 del CP se concreta en que los hechos recaigan sobre cosas de primera necesidad , viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Según una interpretación literal, y conforme a lo dispuesto en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia, la locución adjetiva 'de primera necesidad' referida a cosas significa aquellas 'de las que no se puede prescindir', y entre las acepciones de la palabra necesidad se encuentra en tercer lugar 'Carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida.' Esto es, la agravación solo puede concurrir cuando recaiga sobre bienes o productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas. El objeto por si solo no determina la agravación (por ejemplo un medicamento) sino que en relación con el sujeto pasivo debe ser imprescindible para su subsistencia. Una estafa de medicamentos a una empresa farmaceutica no determine per se la agravación. Tampoco cabe incluir a un vehículo de alta gama y modelo deportivo dentro de las 'cosas de utilidad social', por más que los vehículos a motor sean cada más habituales en nuestra vida diaria y su precio pueda alcanzar cifras importantes.

En cuanto a la especial gravedad de la circunstancia 6ª, ya hemos anticipado que ni de lejos se alcanzan los 50.000 euros que ahora exige el precepto, pero tampoco los 36.000€ que venía exigiendo con anterioridad la interpretación jurisprudencial , ni nada se afirma sobre la situación económica de la víctima en los escritos de acusación que pudiera fundamentar la aplicación del subtipo agravado.

QUINTO.-Como justificación del relato fáctico hemos de decir que hemos contado con la versión del denunciado y denunciante y con la prueba documental. El acusado ha reconocido haber recibido la cantidad de 6.000 € y alega que hubo problemas para la localización del vehículo, que hubo retrasos y que al final el comprador ya no quería el vehículo sino solo la devolución del dinero, y como quiera que él ya lo había adelantado a su proveedor alemán tuvo dificultades para devolver el dinero. Niega que su voluntad desde el inicio fuera el incumplimiento del contrato, y aporta una serie de copias de transferencias a Alemania que justificarían que efectivamente se dedicaba a dicha intermediación y que no engañó al querellante, si bien no le ha podido devolver el dinero. La mayor parte de su declaración transcurrió contando las supuestas presiones y persecuciones a las que el denunciante le sometió para firmar una trasmisión de otros vehículos y el final reconocimiento de deuda.

Por su parte el querellado afirma que le dio largas, que en varias ocasiones le estuvo esperando y le había llegado a afirmar que ya estaba de camino y luego todo era mentira. Nos dice que le echaron para atrás la financiación, cuando ello no es del todo cierto, pues consta la firma el 15 de julio de 2005, condicionada a la anotación que fue lo que no se pudo llevar a efecto y por ello modificó el objeto de financiación. Es importante saber que quién le pone en contacto con el acusado es un tercero que le asegura que ha intermediado en varias operaciones ventajosas para adquisición de vehículos en Alemania, es decir, el acusado no desplegó ningún ardid ni maquinación par aparentar algo que no era. Y, respecto del dato llamativo de que el acusado firmara un reconocimiento de deuda, nada menos, que con un incremento del 40% sobre la única cantidad entregada dos meses antes, indicó que no fue obtenida bajo presión y que era para indemnizar los perjuicios sufridos. Ya hemos anticipado que es indiferente que existiera estafa , pues estaría prescrita, pero lo cierto es que la Sala alberga una mínima duda al respecto, pues, si bien se facilita una número de bastidor erróneo, lo cierto es que el acuerdo era de una simple intermediación respecto de un vehículo aún no fabricado y sobre el que no podían darse datos identificativos, por lo que el añadido a la factura pro forma pudo ser una necesidad para obtener la financiación, aun a sabiendas de que posteriormente podía especificarse con detalle el objeto financiado. Vistas las concretas circunstancias en que se desarrolla la negociación, no se puede afirmar que estemos ante una mutación de la realidad efectuada por el acusado con ánimo de perjuicio. De lo que no cabe duda, es que la cantidad no se ha devuelto, ni tampoco se ha acreditado que se destinara efectivamente a una señalización entregada a un tercero, pues ninguna de las transferencias es por importe de 6.000€, y mucho menos es creíble, como pretende sostener el acusado, que él adelantara 2.500€ de su bolsillo, y luego encima firmara un reconocimiento de deuda de otros 8.500€. Tampoco ha desplegado la más mínima actividad probatoria para justificar la imposibilidad de recuperar ese dinero, con lo que la calificación como apropiación indebida en su modalidad de distracción si parece más ajustada, en cuanto el dinero se recibe no en pago de una compraventa por parte del vendedor titular del vehículo, contrato sobre el que no cabe sostener una obligación de devolución salvo en supuestos de resolución del contrato, sino como intermediario que debía destinar ese dinero para pago al verdadero titular del vehículo en aquél momento.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOVEMOSal acusado en esta causa Gervasio de los delitos de estafa y/o apropiación indebida por prescripción de los hechos imputados, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-