Sentencia Penal Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 233/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(SECCION SEGUNDA)
APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS
ROLLO DE APELACION nº 233/2014
JUICIO DE FALTAS nº 315/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número SEIS de GRANADA.-
El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 236/2015
En la ciudad de Granada, atrece de abril de dos mil quince.-
Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 315/2014 del Juzgado de Instrucción número Seis de
Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 233/2014,
siendo apelante Constanza , defendida por el Letrado Sra. Teresa Jiménez Gómez, y parte apelada Alfonso
, defendido por la Letrado Sra. Estrella Fernández Reyes. Se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ,D. Alfonso , se encuentra en estado civil de divorciado con Dª Constanza .

El auto de 16 de noviembre de 2011, establece el régimen de visitas respecto a la menor Matilde : al padre corresponde fines de semanas alternos desde el viernes al lunes.

El viernes 31, Dª Constanza , avisa a su exmarido de la enfermedad de la menor.

Personado Dª Alfonso , acompañado de un testigo, no es entregada la menor para estar en compañia de su padre.

Privación del derecho de visita: 24 horas.

Documentalmente se ha aportado un escrito privado de inasistencia a clase de la menor los dias 27,29 y 30 de enero.

Documento de consulta médica el dia 29/01/2013, sobre valoración en tal día.

Existe informe de alta de urgencias, respecto a Leyre, expedido el 31/01/2014, a las 20,04 horas.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ,QUE DEBO DE CONDENAR COMO CONDENO a Constanza , como autora responsable de una falta de INCUMPLIMIENTO RESOLUCION JUDICIAL a la pena de treinta días multa con una cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas.

Quedando sujeto la condenada a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no satisfechas.' -sic-

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Constanza , basado en error en la valoración de la prueba e infracción del art. 618,2 del CP .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ,a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 8 de abril de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha condenado a la ahora recurrente Constanza como autora responsable de una falta de incumplimiento de deber de entrega a hija común menor de edad al padre, progenitor no custodio.

Estima la sentencia que en el caso presente, el denunciante tenía derecho de visita con la menor el viernes 31 de enero, lo que no es discutido por la propia denunciada. Estima también que existió un aviso verbal del denunciante, quien acompañado de un testigo, se personó en tal fecha en el domicilio de la denunciada y ésta no estaba (llamó insistentemente).

Estima el Juzgador de la instancia que la aportación de un parte de urgencias (emitido sobre las 8 de la tarde del viernes citado) no justifica el incumplimiento del deber de entrega para ejercicio de régimen de visitas, pues dicha asistencia médica se produjo seis horas después de la visita paterna al domicilio. Considera por ello el Juzgador que la denunciada, ya condenada por hecho similar en el año 2.013, ha cometido la falta referida

SEGUNDO.- El recurso de apelación estima errada la valoración de dicha prueba e indebidamente aplicado el art. 618,2 del CP al supuesto de autos. No es discutida la existencia del régimen de visitas instaurado por la sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2.011 . No es tampoco controvertido que el día en cuestión, viernes 31 de enero de 2.014, el denunciante, Sr. Alfonso , podía tener a su hija en su compañía, y que finalmente dicha visita no pudo llevarse a efecto, la argumentación del recurso gira en torno a la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, a saber, la voluntad de obstaculizar, entorpecer, o directamente impedir, el normal ejercicio del derecho de visitas del padre no custodio, pues tan solo se produjo un retraso en su entrega (la niña fue entregada al mediodía del sábado, según dijo el denunciante en la vista).

Y ello por estimar que la falta de entrega de la niña al padre está debidamente justificada por razón de la enfermedad de la menor, desde los días previos en que ya dejó por tal motivo de asistir al colegio. Ya al acto del juicio oral se acompañó un informe de alta de urgencias del centro de salud Gran Capitán, fechado el día 31 de enero de 2.014, sobre las 20:00 horas. Con posterioridad al recurso, se han acompañado otros partes de consulta de los días 27 y 29 de enero, para hacer constar de que la niña ya fue asistida en esas fechas.

La denunciada no entregó a la niña por estar enferma, la llevó al servicio de urgencias el mismo día 31 (ya arrastraba molestias desde días previos) y finalmente la entregó al padre al día siguiente sábado, una vez que pudo verla el pediatra (así se lo aconsejó el médico de cabecera que la había visto inicialmente).



TERCERO.- El art. 618.2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.



CUARTO.- El examen de los autos revela una dinámica conflictiva en el ejercicio del derecho de visitas, como evidencia la existencia de denuncias previas así como de una condena anterior dictada contra la ahora recurrente.

Ahora bien, por lo que a este concreto fin de semana concierne, el retraso (que no falta de definitiva entrega de la menor) no parece haber obedecido al propósito de frustrar las expectativas paternas de tener consigo a la niña conforme a las previsiones del régimen de visitas establecido. Los distintos elementos de prueba documental aportados a los autos, y en este recurso, evidencian que la menor venía arrastrando desde fechas previas una rinofaringitis aguda (fecha de consulta 27/01/2014), con fiebre el día 29. Incluso consta que la menor faltó a clase los días 27, 29 y 30 de enero (folio 35). El día 31 fue asistida en urgencias por un cuadro de gastroenteritis (folio 36). Finalmente, la menor fue entregada al padre al día siguiente. No puede por tanto estimarse acreditado que el ánimo de la denunciada haya sido el de incumplir el régimen de visitas paterno apareciendo como justificada, en este concreto supuesto, su conducta, y por tanto excluida del ámbito del art. 618,2 del CP .

En consecuencia, el recurso será estimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por Constanza contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Seis de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo revocar íntegramente la sentencia recurrida y debo absolver y absuelvo libremente a la recurrente dicha de la falta de incumplimiento de deberes familiares por la que fue condenada en la sentencia citada, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez