Sentencia Penal Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 613/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934552,914934730

Fax: 914934551

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 613/2015

Origen: Diligencias Previas número 8/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 5 de los de Madrid

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente:

SENTENCIA Nº 236/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Don Manuel Chacón Alonso

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a cinco de junio de dos mil quince

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 613/2015 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Ismael , con Pasaporte de la República Italiana número NUM000 , natural de Rosarno (Italia), nacido el NUM001 de 1955, hijo de Mariano y de Josefina , sin domicilio en España, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 2 de enero de 2015, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Aranda Varela y defendido por el Letrado don Mario Pérez Ribas; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Amelia Díaz-Ambrona Medrano en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo Madrid- Barajas de fecha 31 de diciembre de 2014, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , solicitando se imponga al acusado Ismael por su participación en concepto de autor ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros; pago de costas y comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente prevenido.

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 3 de junio de 2015 se celebró con asistencia de todas las partes, estando asistido el acusado de intérprete de italiano. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales mientras que la defensa introdujo con carácter subsidiario la apreciación de una atenuante de miedo insuperable.

Se declara probado que sobre las 11,30 horas del día 31 de diciembre de 2014, el acusado Ismael , natural Italia, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal T-4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas procedente de Panamá con destino final Zurich en el vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM003 , llevando ocultos en el interior de dobles fondos de una mochila que transportaba dentro de la maleta facturada como equipaje, cuatro envoltorios de sustancia que, una vez analizada resultó ser:

198 gramos de cocaína con una riqueza del 60,4% valorada 6.374,06 euros

196 gramos de cocaína con una riqueza del 60,8% valorada en 6.351,47 euros

358 gramos de cocaína con una riqueza del 61,5% valorada en 11.734,71 euros

y 294 gramos de cocaína con una riqueza del 62% valorada en 9.715,23 euros.

Sustancia toda ella destina al tráfico ilícito en su venta a terceros.

El acusado permanece privado de libertad desde el mismo día de los hechos tras su detención por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

En el caso que nos ocupa el acusado era portador de algo más de 640 gramos de cocaína pura. Cantidad distribuida en cuatro paquetes con la que había viajado desde Panamá hasta Madrid llevándola oculta en dobles fondos de una mochila dentro de su maleta. Y la doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico.

Concurre en la conducta descrita tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente el acusado Ismael por su participación en los hechos en concepto de autor de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Para llegar a tal conclusión contamos con su expreso reconocimiento de los hechos, al haber declarado en el acto del juicio que efectivamente viajó desde Panamá hasta Madrid transportando una maleta en cuyo interior había una mochila que contenía cocaína; transporte que realizó por temor a las amenazas recibidas en República Dominicana con hacer daño a su hijo menor de edad si no accedía a las pretensiones de estas personas. De otro lado, uno de los funcionarios actuantes, el Policía Nacional con carné profesional número NUM004 , ratificó el contenido del atestado y declaró como testigo que procedieron al control del equipaje de un vuelo procedente de Panamá, localizando en el interior de la maleta facturada por el acusado una mochila que a su vez contenía dobles fondos que ocultaban cuatro paquetes de sustancia al parecer cocaína los cuales fueron intervenidos.

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 39 de las actuaciones) en el que se detalla el resultado del análisis de la sustancia en gramos y pureza que resultó ser cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

La prueba descrita es suficiente para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE y para fundamentar por tanto un pronunciamiento de condena.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Justificó el acusado su conducta alegando que había sido gravemente amenazado en su lugar de residencia habitual, Santo Domingo, con hacer daño a su mujer o a su hijo menor de edad de quien incluso recibió una foto que cortaron con un cuchillo. Que estos hechos los puso en conocimiento de la policía si bien no lo dijo en su primera declaración en fase de instrucción porque entonces no sabía si su familia podía estar ya lejos y a salvo. Que unas personas le llevaron a un hotel donde estuvo dos días y luego al aeropuerto donde le entregaron una maleta, acompañándole incluso hasta el avión.

Con base en estas manifestaciones alegó su defensa la concurrencia de una circunstancia de miedo insuperable.

Ante todo debemos recordar que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las circunstancias eximentes y atenuantes deben ser acreditadas con la misma firmeza que los hechos objeto de condena. En cuanto a la concreta circunstancia del miedo insuperable, nos dice la STS 286/2008 de 12 de mayo que:

' Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, núm. 2067/2002 ) que: 'el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta' ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ) exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95. Pero lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.'

Pues bien, en el presente caso no podemos valorar la posibilidad de apreciar algún tipo de circunstancia modificativa por cuanto la única justificación de la misma es la versión del acusado que no se acompaña de un mínimo principio de prueba, ya que pese a que en el acto del juicio dijo por primera vez que sí había denunciado los hechos en República Dominicana, incluso que había ido a un notario y a un abogado, nada de esto consta documentalmente. Tampoco una vez detenido manifestó haber actuado por algún temor real, ni durante la causa ha mantenido una versión coherente pues no ha sabido dar razón alguna de las personas que le amenazaron o del motivo por el cual le eligieron a él para realizar el transporte. A ello hay que añadir que resulta poco verosímil que la encomienda de un transporte de esta naturaleza, tratándose de una importante cantidad de cocaína, se realice bajo amenazas graves con el riesgo de que la operación sea descubierta por las autoridades por denuncia del amenazado.

Cuarto.- El artículo 368 castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso imponemos una pena de cinco años de prisión por estimar la misma proporcional a la gravedad del hecho pues pese a estar situada en la mitad superior de la prevista legalmente es preciso atender a la importante cantidad de droga transportada por el acusado, próxima a la estimada como de notoria importancia (750 gramos) en cuyo caso la pena mínima hubiera sido de seis años y un día de prisión. No olvidemos que se trata de una cantidad de droga de la que podría extraerse un elevadísimo número de dosis, con el consiguiente daño ocasionado a la salud pública.

En cuanto a la multa se mantiene la solicitada por el Ministerio Fiscal, 40.000 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago -al no ser la pena impuesta superior a cinco años-, teniendo en cuenta la tasación de la droga conforme al valor que podría obtener en el mercado ilícito en su venta al por mayor, 34.175,478 euros obrante al folio 46.

Quinto.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40.000 euroscon diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.