Sentencia Penal Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 92/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo núm. 92/2015

Juicio de Faltas núm. 209/2015

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Manresa

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona, a 29 de marzo de 2016.

Visto en grado de apelación, por la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, Dª Inmaculada Vacas Márquez, constituida en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido en el artículo 82.2º de la L.O.P.J ., el rollo de apelación número 92/2015, dimanante del Juicio de Faltas seguido con el número 209/2015 ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Manresa, autos que penden de recurso de apelación formulado por la denunciante Vicenta contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2015 , por el Ilmo. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

'Que DEBO ALBSOLVER Y ABSUELVO a Angelica y Juan Antonio de la falta enjuiciada en estos autos, declarando de oficio las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la denunciante Vicenta .

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin haberse solicitado la celebración de vista pública por la apelante, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia que se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- Destacar en primer lugar que la LO 10/1995, de 23 de noviembre, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015, ha derogado el artículo 620.2 del Código Penal , pasando a sancionarse la conducta que este contemplaba, las amenazas leves en el artículo 171.7 del Código Penal , que la tipifica como delito leve y castiga con pena de multa de uno a tres meses, por lo que esta nueva regulación, suponiendo una agravación tanto en la naturaleza del hecho, que pasa de falta a delito, como de la pena que pasa de multa de 10 a 20 días a pena de multa de uno a tres meses, no puede ser aplicada a los denunciados en las presentes actuaciones por ser menos favorable para el reo que la anterior, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la citada LO 10/1995 , por lo que el presente recurso debe resolverse aplicando la normativa existente en la fecha de comisión de los hechos.

TERCERO: Entrando a valorar el primer motivo de impugnación, se alega por la recurrente infracción de normas procesales solicitando la nulidad del acto de juicio al haberse practicado la exploración del menor con carácter previo a la celebración de la vista oral y en presencia exclusivamente del Ministerio Fiscal, no habiendo permitido la presencia de la denunciante, como tutora legal del menor.

El recurso no puede prosperar, pues, si bien es cierto que el auto de incoación de juicio de faltas de fecha 15 de mayo de 2015 que acordó la práctica de la exploración del menor con carácter previo al acto de juicio, no motivó de forma suficiente las razones que aconsejaban su declaración a puerta cerrada, lo que debió obedecer a la necesidad de preservar la intimidad del mismo y que sus manifestaciones no perdieran espontaneidad ni se vieran coartadas al exponer su versión de los hechos ante las partes, la misma no infringió el principio de contradicción por cuanto como se dice en el auto recurrido dicho principio donde debe regir en toda su amplitud es en la fase de juicio oral y no en la instrucción, en la que no se practican pruebas, que son a las que afecta dicho principio, sino que se practican diligencias de investigación que pueden ser contrastadas en el juicio oral. Siendo así que la contradicción si será necesaria cuando preste declaración el menor en el acto del juicio, cosa que en el caso de autos no fue solicitada por ninguna de las partes, ni por la denunciante, ni por el Ministerio Fiscal, ni por los denunciados, los cuales en ningún momento solicitaron la lectura de tal declaración en el acto de juicio.

Por ello no procede al amparo del art. 238.3 y 24 de la L.O.P.J ., decretar la nulidad del acto de juicio, ya que dicho vicio debió ser denunciado en el mismo momento en que se conoce, no habiéndose puesto de manifiesto por ninguna de las partes durante la celebración del acto de juicio.

Además el artículo 433 de la L.E.Crim , establece que toda declaración de un menor se realice siempre en presencia del Ministerio Fiscal , lo que supone que solo es imprescindible en dicha fase de investigación sumarial o instrucción la asistencia de la exploración al menor del Ministerio Fiscal. De manera que el motivo de impugnación debe ser rechazado.

CUARTO: En segundo lugar, y de forma subsidiaria, se alega error en la valoración de la prueba, sin solicitar la celebración de vista oral, si bien interesando nuevamente la práctica de la exploración del menor ante esta Audiencia.

El motivo también debe ser rechazado. Así, no se ha solicitado por la recurrente la celebración de nueva vista, en la que se procediera a dar lectura al acta de exploración del menor en presencia de las partes, sometiéndola a la consiguiente contradicción, sino que unicamente solicita la práctica de una nueva exploración del menor, vedada en esta instancia por haberse ya practicado en autos sin apreciar nulidad en la forma de su práctica como se ha indicado en el fundamento anterior, y ello a fin de que el Tribunal valore en su conjunto, dicha declaración, junto con el resto de pruebas ya practicadas en la instancia.

Sin embargo, ello vendría vedado por el contenido del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que en la segunda instancia podrán los apelantes solicitar 'la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables' y resulta patente que la prueba ya practicada en la instancia no se encuentra en ninguno de los tres únicos supuestos que permiten proponer a las partes y admitir al Tribunal, la práctica de pruebas en la segunda instancia.

Por último, el recurso de apelación interpuesto no podría en ningún caso prosperar porque una eventual revocación de la sentencia absolutoria dictada en la Instancia implicaría necesariamente que este Tribunal entrara a valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, declaración de la denunciante y de los denunciados y exploración del menor, valoración ésta que está resueltamente vedada por la consolidada doctrina constitucional que impide entrar a valorar en sede de apelación las pruebas de naturaleza personal evacuadas en la Instancia a efectos de revocar sentencias absolutorias.

Es obligado recordar que la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) núm. 167/2002, de 18 de septiembre , y consolidada por las posteriores 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

El Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Mas modernamente y en la misma línea hermenéutica, la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), núm. 46/2009, de 23 de febrero (Recurso de amparo 3674-2005), por todas las demás, no duda en proclamar que 'Sobre el fondo del asunto, y comenzando por la infracción de la garantía de inmediación denunciada, debemos recordar una vez más que, según este Tribunal ha declarado en una jurisprudencia consolidada que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y que últimamente siguen y reiteran, entre otras muchas, las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero , 64/2008, de 26 de mayo , y 115/2008, de 29 de septiembre , el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), obliga a que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción...'.

Por último, destacar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 (Sentencia: 209/2015; Recurso: 2154/2014), que establece que 'es también reiteradísima y bien conocida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que exige que la revisión en contra del reo de una sentencia absolutoria dictada con apoyo en pruebas de carácter personal, en este caso las declaraciones del propio inculpado y de los testigos que narraron el destino para un 'consumo compartido', vaya precedida de una nueva práctica de la misma, con inmediación, por tanto, por la instancia revisora, algo que esta Sala Segunda nunca podría hacer, por falta de un marco legal al respecto ( STS 515/2014, de 24 de junio )'.

Tal y como señala Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa, en su libro 'La sentencia de apelación', publicado por el CGPJ (Estudios de Derecho Judicial 101/2006), nuestra regulación procesal impide la celebración de vista en la segunda instancia que salve la necesidad de valorar las pruebas personales para revocar una sentencia absolutoria, de tal forma que, señala el autor, tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), la acusación goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

Señala el autor que 'No sería factible salvar las dudas de constitucionalidad acudiendo a una interpretación alternativa que resultara compatible con la Constitución, orientando en tal sentido la celebración de la vista que contempla el art. 791 de la ley procesal , como se afirma en la sentencia del TC 167/02 (citada por las recurrentes) en su fundamento 11, y en las siguientes citadas que siguen su doctrina, sosteniendo que el órgano judicial debió incluso acordarla de oficio. Una interpretación en tal sentido debe llevarse a cabo siempre dentro de los límites hermenéuticos ordinarios, y atendiendo a sus límites lógicos, pues no es posible reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto, ni tampoco ignorar o desfigurar el sentido de enunciados legales meridianos ( Sentencia del TC 341/93 de 18 de noviembre , fdto. 2, con cita de 11/81 fdto 4; 22/85 fdto 2 y 222/92 fdto 2).

Ciertamente que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva y su naturaleza o fuerza integradora del ordenamiento jurídico ha permitido la creación de ciertos trámites concretos que resultan complementarios del ordenamiento jurídico procesal y siempre de carácter praeter legem, como así ocurrió con la necesidad de conceder a las partes un plazo para la subsanación de los defectos formales, aunque no estuviera expresamente previsto en la ley; o con la necesidad de proceder al traslado de la adhesión a la apelación para facilitar el debate contradictorio, si ésta aporta pretensiones distintas de las propuestas por el apelante principal;; o la de acordar el traslado a los procesados no previsto en el trámite del art. 627 de la ley para evitar la desigualdad entre las partes. Pero la fuerza integradora mencionada no puede llegar hasta el extremo de idear e inventar ex novo una fase procesal completa; por esta vía no se puede llegar a lo que supondría una verdadera reestructuración del proceso, y que desde luego implica una auténtica práctica contra legem.

El art. 790. 3.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas nadmitidas o no practicadas. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente estrictiva, en cuanto en estos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. Por otro lado, la Audiencia Provincial no puede acordar pruebas de oficio porque ninguna norma procesal le autoriza, como si lo hace en cambio el art. 729 en el ámbito del juicio en la primera instancia, además con las limitaciones que derivan de su texto e interpretación jurisprudencial.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales, es decir de naturaleza prejudicial, relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de as normas procesales vigentes.

La conjugación de la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y de la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso. Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )'

En atención a lo expuesto: tratándose de una sentencia absolutoria dictada en la instancia; alegándose por la recurrente error en la valoración de la prueba practicada de carácter personal; siendo la práctica totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral celebrado en la instancia de carácter personal; no pudiendo este Tribunal variar la valoración dada por el órgano de instancia a dicha prueba, ni el resultado fáctico concluido por el mismo en base a dicha prueba sin haberla practicado de forma directa y personal tal y como establece la constitucional y jurisprudencial; y no pudiendo celebrar vista para la práctica de dicha prueba pues ya fue practicada en la instancia y nuestra legislación procesal impide practicarla de nuevo en segunda instancia conforme a lo anteriormente expuesto, no puede este Tribunal efectuar otro pronunciamiento que la desestimación del recurso por los motivos expuestos y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Vicenta contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2015, por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Manresa , en sus autos de Juicio de Faltas arriba referenciados, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.