Sentencia Penal Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 195/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0015025
Procedimiento Abreviado 195/2016
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5718/2015
MAGISTRADOS
Ilmas. Sres.:
Dª. PILAR DE PRADA BENGOA
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
Dª. CARMEN HERRERO PEREZ
S E N T E N C I A Nº 236/2016
En Madrid, a 27 de abril de 2016
La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 26 de abril de 2016 la causa seguida con el
número PAB 195/16 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias
previas número 5718/15 del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, por un delito contra la Salud Pública,
contra Zulima , nacida en Chile el día NUM000 /1991, hija de Serafin y Elsa , vecina de Santiago de Chile,
en prisión por esta causa desde el día 27 de septiembre de 2015 y con pasaporte chileno nº NUM001 , sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representada por la procuradora Dª. Cristina Herguedas
Pastor y defendida por el letrado D. José Joaquín Godoy Ortega, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen González Vivancos, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21.7 en relación con el 21.5 del Código Penal, solicitando le fuera impuesta a la acusada como autora del mismo la pena de seis años y un día de prisión, multa de 230.000 euros, costas y comiso de la droga y efectos del delito.



TERCERO.- En igual trámite la acusada y su defensa mostraron su conformidad con la acusación. En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, del testigo propuesto no renunciado, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- Que sobre las 7:30 horas del día 27 de septiembre de 2015 la acusada, Zulima , mayor de edad (nacida el NUM000 /91), con nº de pasaporte chileno NUM001 , y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas, procedente de Santiago de Chile (Chile), en el vuelo nº NUM002 de la Compañía Iberia, portando una maleta tipo trolley de color negro, en cuyo interior había: Una botella de la marca 'Bliz' con un líquido anaranjado que analizado resultó ser cocaína, con un peso neto de 3274,4 gramos, una pureza del 48,2 % (1578,26 gramos de cocaína pura), y un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 64.397,26 euros.

Una botella de la marca 'Bliz' con un líquido anaranjado que analizado resultó ser cocaína con un peso neto de 3.303 gramos, con una pureza del 58,4 % (1929,18 gramos de cocaína pura), y un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 69.680,35 euros.

Un paquete de forma rectangular con una sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2396,1 gramos, con una pureza del 20,8 % (498,38 gr gramos de cocaína pura), y un valor en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 95.476,17 euros.

El total de la cocaína pura intervenida asciende a 4.005,82 gramos y la acusada pensaba distribuirla en el mercado ilícito.

Zulima al ser detenida facilitó a los agentes de Policía los datos necesarios para la identificación de una pasajera del vuelo que también portaba cocaína con destino a Barcelona, Gracias a estos datos se identificó y fue detenida dicha pasajera en Barcelona.

La acusada se encuentra privada de libertad por estos hechos desde el 27 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por el reconocimiento expreso realizado en el acto del juicio por la propia acusada que ha admitido el transporte de la droga en la maleta, la práctica del registro en su presencia, cuya legalidad no ha sido cuestionada, y que le fue ocupada la sustancia estupefaciente descrita. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Inspección de Farmacia de Madrid, que obra en autos como prueba documental.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal , en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª. No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta no solo de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, y que la cocaína estaba oculta en la maleta, sino de la declaración de la acusada en el acto del juicio. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas. En cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.6ª, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora Zulima , al haber ejecutado personalmente el mismo ( arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida.



CUARTO.- Acreditado que Zulima facilitó a la Policía los datos identificativos de otra persona que en el mismo avión transportaba droga, y que fue detenida. Concurre la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.5ª del Código Penal , como ha solicitado el Fiscal en las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio.



QUINTO.- Se le ha de imponer la pena de seis años y un día de prisión que es la mínima de las previstas en los arts. 368 y 369 CP , habida cuenta del reconocimiento de hechos de la acusada, y de que esta es la solicitada por el Ministerio Fiscal. La conformidad con la multa proporcional solicitada por el Fiscal, como no supera el cuádruplo del valor de la sustancia intervenida se ha de confirmar. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone a la condenada como pena accesoria la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56.2º CP .



SEXTO.- Zulima ha solicitado la sustitución de la pena de prisión por el Fiscal. De lo que se dio traslado al Fiscal, que se opuso.

El art. 89 CP establece: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena'.

Así pues procede que se proceda a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, una vez que Zulima cumpla la mitad de la pena o alcance el tercer grado penitenciario si esto se produjera antes.

SEPTIMO .- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Zulima como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante del art. 21.7ª CP , a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 230.000 euros, y el pago de las costas procesales.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de los efectos y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Una vez que Zulima cumpla la mitad de la pena o alcance el tercer grado penitenciario si esto se produjera antes, se procederá a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Ábrase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Zulima .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a día de la fecha. Doy fe.