Sentencia Penal Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 104/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0005964

Procedimiento Abreviado 104/2016

Delito:Contra la Salud Pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción, n.º 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2.398/2015

S E N T E N C I A n.º 236/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente

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En Madrid, a 19 de abril de 2016.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 104/16, por un Delito contra la Salud Pública, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 35 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Severino , nacido el día NUM002 de 1986, en Manizales (Colombia), hijo de Juan Ramón y Africa con DNI número NUM003 con domicilio en la C/ DIRECCION000 , n.º NUM004 , NUM005 , de Madrid, sin solvencia determinada, sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el Auto de prisión de fecha 29 de mayo de 2015, hasta el dos de julio de 2015, que se declaró bastante la fianza prestada, representado por la Procuradora de los Tribunales, D.ª BEATRIZ PALACIOS GONZALEZ y asistido del Letrado D. RAUL MARCOS BRAVO y D. Claudio , nacido en Pereira, Colombia, el NUM006 de 1989, hijo de Felipe y Fidela , DNI nº NUM007 , con domicilio en la AVENIDA000 , n.º NUM008 , NUM009 Madrid, de solvencia no determinada, sin Antecedentes Penales y en Libertad Provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MARIA ABELLAN ALBERTOS y defendido por la Letrado D. IVÁN GIL-MERINO DÍAZ y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el Juicio el día 14 de abril de 2016, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos de autos como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-1 º y 2º del Código Penal en la redacción dada por la L.O 5/2010, estimando como criminalmente responsable en concepto de coautores al acusado D. Severino , en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta, prevista en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mencionado texto legal, y al acusado D. Claudio , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a D. Severino , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MIL EUROS ( 8.000 €), con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y se impusiera a D. Claudio , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,con Inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECISEIS MIL EUROS, (16.000 €)con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, así como al pago de las costas causadas y que se acordara el destino legal de la droga intervenido y el dinero incautado.

SEGUNDO.- La Defensa de D. Severino , mostró su conformidad con la calificación de los hechos y la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

La Defensa del acusado, D. Claudio , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente se calificaran los hechos como encubrimiento, solicitando la pena de mínima de SEIS MESES de prisión, y como segunda alternativa, solicito si se estimara la coautoría de los acusados, la aplicación del tipo atenuado del articulo 368.2º del CP , no por las cantidades de sustancia que fueron incautadas, sino por la escasa participación del Sr. Claudio , solicitando se le impusiera la pena de 18 MESES DE PRISIÓN.

SE CONSIDERA PROBADO, que DON Severino , de origen colombiano, con nacionalidad española, con DNI n.º NUM003 , mayor de edad y sin Antecedentes Penales, y DON Claudio , de origen colombiano, con nacionalidad española, con DNI n.º NUM007 , mayor de edad, y sin Antecedentes Penales, se dedicaban de común acuerdo a la venta a terceros de cocaína y marihuana, que guardaban y distribuían en su domicilio sito en la DIRECCION000 , n.º NUM004 ; piso NUM005 de Madrid y así el día 27 de mayo de 2015, sobre las 7:15' horas, el Sr. Severino , fue sorprendido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, cuando en un vado cerca del cruce de la calle Illescas con la DIRECCION000 , procedió a la venta a Adriano , conductor del vehículo Audi, rojo, con placa de matrícula ....GGG , introduciendo el acusado, a través de la ventanilla del lado del copiloto, tres bolsitas de plástico verde, recibiendo a cambio del conductor del turismo una cantidad de dinero fraccionado en billetes, bolsitas que contenían una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, con un peso de 0,930 grs, 1,030 grs y 0,916 grs, respectivamente con una riqueza media del 23,2% grs, al ser sorprendido, el acusado y el comprador arrojaron al suelo, la referida sustancia y el dinero intercambiado, concretamente 360 €, ya que el comprador, cliente habitual del acusado, y con la mencionada suma abonaba no sólo la cocaína entregada cuando fueron sorprendidos, sino también lo adeudado por ocasiones anteriores.

Como consecuencia de estos hechos, se practicaron vigilancias en torno al domicilio de la DIRECCION000 , n.º NUM004 , piso NUM005 , de esta capital donde residían los acusados, con una mujer que tenía subarrendada una habitación, sobre las 14:10' horas del día 27 de mayo de 2015, tras ser alertado Claudio , de la posible presencia de efectivos de la Policía en los alrededores del domicilio, el acusado Sr. Claudio , que se encontraba sólo en la vivienda, procedió a arrojar por el balcón del domicilio dos bolsas de color blanco, que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,915 grs, 9,967 grs, 0,941 grs, 0,949 grs, 0,989grs, 1,007 grs, 0,991 grs, 1,002 grs, 1,0002 grs., 0,925 grs., 1,073 grs., 0,906 grs., respectivamente y con una riqueza porcentual del 23,7% grs, y dentro de la otra bolsa blanca había una sustancia purulenta blanca que resultó igualmente ser cocaína con un peso neto de 2,977 grs, con una riqueza porcentual del 62,4%, procediéndose a la detención del Sr. Claudio , cuando a los pocos minutos abandonaba el domicilio, dejando cerrada la puerta de la vivienda con llave, portando una mochila en cuyo interior había una caja conteniendo 14,87 € en diferentes monedas de curso legal, y oculto en un ordenador portátil la cantidad de 1.430 € en billetes (1 de 100 €, 22 de 50 €, 11 de 20 € y 1 de 10 €), que le fue intervenido, solicitada entrada y registro en el domicilio por los agentes actuantes ante los hechos, se autorizó por Auto del Juzgado de Instrucción, n.º 7 de Madrid.

Autorizada la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 , en concreto el registro de las habitaciones de los dos acusados y de las zonas comunes, se practicó por la Sra. Secretaria Judicial, en presencia de los dos acusados, interviniéndose en la cocina una báscula de precisión de color gris, conteniendo restos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína así como una bolsa de plástico blanca conteniendo cocaína con un peso neto de 94,271 grs y un riqueza media porcentual del 63,1 %, una bolsa de plástico transparente contendiendo bicarbonato para hacer el corte de la droga y en la terraza de la cocina un trozo de una sustancia vegetal que resultó ser marihuana con peso de 3,392 grs y una riqueza en THC 13,0%, ocupándose en la habitación de Severino 252.000 Pesos Colombianos (al cambio unos 500 €), 265 € y una agenda con anotaciones, La totalidad de cocaína pura incautada, ascendió a 64,77496 grs, alcanzando un precio en el mercado ilícito de 14.981,49 € si la venta se realizara en dosis. Por otra parte, la marihuana incautada tenía un precio en el mercado ilícito de 18,56 €, si la venta se realizara por dosis.

El acusado Severino , es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración, consumo que disminuye sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al haberse acreditado el tráfico de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta Sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (SSTC. del Tribunal Supremo de 2 enero de 1989, de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977, entre otras).

El Delito contra la Salud Pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso que se enjuicia la actuación de los acusados no puede ser calificada de periférica y de segundo grado sino que, por el contrario, debe incluirse dentro de las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal , delito consumado al tratarse de un tipo abstracto y ello porque los acusados realizaron una conducta consistente en intercambiar la sustancia a cambio de dinero, y almacenar en su domicilio la sustancia, las papelinas, conteniendo cocaína para su tráfico, así como el cannabis, siendo detenido el acusado Sr. Severino cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal, al haber realizado el intercambio de sustancia por dinero, con el comprador.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que Severino , realizó la conducta descrita en la relación fáctica de esta sentencia por el reconocimiento que de la misma realiza en el acto del Juicio Oral. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la cantidad de cocaína que llevaba el acusado en el momento de su detención y la que poseía en su domicilio.

En cuanto al acusado Claudio , negó en el plenario los hechos imputados, incluso negó residir en el domicilio de la DIRECCION000 , lo cierto es que el Sr. Severino , declaró en el plenario que el Sr. Claudio , que Claudio , vivía con él en la vivienda sita en el piso NUM005 , del número NUM004 , de la DIRECCION000 de esta capital, y vendían en dicha vivienda cocaína, que la sustancia que se encontró en el domicilio, era para consumo y venta, que la compra de la cocaína y el dinero que obtenían por su venta, se lo guardaba cada uno. La báscula que tenían la utilizaban para la venta y añadió que la marihuana que se encontró era solo de su propiedad y para su consumo.

En cuanto la declaración inculpatoria del acusado Severino en relación a la participación del otro acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, hay que recordar, la doctrina jurisprudencial sobre la validez de la declaración del coimputado como prueba de cargo, así la STS 289/2012, de 13 de abril , resume la Doctrina Constitucional y del Tribunal Supremo acerca de la insuficiencia probatoria de la declaración del coimputado y el alcance de la corroboración exigible para fundamentar una sentencia de condena. Las declaraciones de los coimputados no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , F. 1, 170/2006, de 5 de junio, F. 4 , y 198/2006, de 3 de julio , F. 4).

Pero lo cierto es que en el presente caso, además de la declaración del coimputado, se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la participación en los hechos de Claudio , así en el plenario prestaron declaración los agentes que intervinieron en el dispositivo de vigilancia policial que se organizó, al domicilio de los dos acusados, observando el Policía Nacional con carnet profesional número NUM010 , al que se le asigno la función de vigilar la parte trasera del inmueble, como salió una persona por la terraza y arrojo dos bolsas de plástico a un jardín, describió a esta persona como varón delgado, con poco pelo y moreno de tez, avisando a sus compañeros, que se encontraban en la parte delantera para vigilar el acceso y salida de la vivienda, comprobando que en el interior de las dos bolsas, una de ellas contenía doce bolsitas de color verde con una sustancia purulenta de color blanca y dentro de la otra bolsa grande de color blanco también sustancia purulenta blanca, y después se dirigió al rellano del inmueble donde estaban sus compañeros, observando al Sr. Claudio , y no le puede reconocer con exactitud, pero reúne las características del individuo que vio arrojando las bolsas, por la terraza, cuando se encontraba a una distancia entre 15 y 20 metros.

Añadiendo que no salió nadie por la ventana (balcón) de la vivienda.

El Funcionario con carnet profesional n. º NUM011 , relató que formaba parte del dispositivo de vigilancia del domicilio de los acusados, consistente en tres agentes, dos en la parte delantera, concretamente en el descansillo del inmueble y otro agente en la parte trasera, que en primer lugar salió una mujer de la vivienda, recordaba se encontraba ilegal , y vieron salir al acusado, que cerró la puerta de la vivienda con llave y manifestó que en el domicilio no había nadie, le identificaron, y llevaba una mochila en la que llevaba el dinero. Añadió que continuó con la custodia y no entra ni sale nadie de la vivienda y cuando realizan la entrada y registro no hay nadie en el domicilio, que participó en el registro de la cocina y tendedero.

El Funcionario con carnét profesional n.º 125.879, formaba también parte del dispositivo de vigilancia, ubicado en el rellano, es decir en la parte delantera del inmueble, relato que observaron a un chica salir del domicilio, que fue detenida por extranjería, pero él no abandono la vigilancia, que su compañero aviso que una persona había arrojado unas bolsas por la ventana, y vieron salir al acusado de la vivienda, cerrando la puerta con llave, al que solicitaron la documentación negando llevarla, aunque fue localizada al realizarle un cacheo, llevaba un portátil en el interior de la mochila que portaba, y en su interior llevaba el dinero que le fue intervenido, se le interrogo sobre si había alguien dentro del domicilio, manifestó que no, y añadió el agente que desde la detención de Claudio , hasta que se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio, el piso estaba vigilado y cuando se realizó la diligencia no había nadie en el interior.

Testimonios de los que se desprende, que Claudio , arrojo las bolsas conteniendo la cocaína por el balcón del domicilio y portaba en su portátil, las ganancias obtenidas del tráfico, hechos acreditados que corroboran el testimonio del coimputado Severino , concluyéndose de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos declarados probados, los dos acusados de común acuerdo, se dedicaban al tráfico de estupefacientes, en el domicilio de ambos, poniendo el dinero en común para proveerse de la sustancia, repartiéndose las ganancias, siendo el Sr. Severino consumidor de sustancias estupefacientes, no así el Sr. Claudio .

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, departamento de Madrid, obrante a los folios 256 a 259 de las actuaciones, es cocaína y Marihuana. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981. Y el Cannabis y sus derivados, esta incursa en la lista I y IV de la Convención Única mencionada.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , el acusado Severino , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos delictivos, como resulta acreditado por el reconocimiento que de los hechos hace el acusado en el acto del Juicio Oral y el acusado Claudio , según ha quedado acreditado de la prueba practicada en el plenario.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que posee y trafica y por la voluntad de poseerlo y venderlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado u otros signos de interés para esa evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída, la distribución en bolsitas (dosis), la báscula de precisión con restos de cocaína que se encontraba en el domicilio de los dos imputados, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, tal y como reconoce el Sr. Severino , y dado que el otro acusado no reconoce ser consumidor de sustancia estupefaciente.

TERCERO. -En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto a Claudio .

Apreciándose respecto a Severino , la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 ambos del Código Penal , al considerarse al acusado consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración, consumo que disminuye sus facultades intelectuales y volitivas (extremo acreditado, al folio 267 de las actuaciones en el que consta el informe de drogas realizado al acusado y por los documentos que fueron aportados por su representación en el plenario, así como el tratamiento al que se estaba sometiendo).

Respecto a la pena a imponer, concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP , procede rebajar la pena en un grado e imponer a Severino , la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos y no apreciarse circunstancias que permitan la imposición de pena superior, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS DÍAS y el pago de la mitad de las costas.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer a Claudio se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de una pena superior, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria, así como multa de 12.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de OCHO DÍAS y al pago de las costas.

CUARTO. -Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha tenido en cuenta la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Policía Judicial, obrante a los folios 274 a 280 de las actuaciones, tomando el valor de venta por dosis y el grado de pureza de la sustancia.

QUINTO. -No habiendo responsabilidad civil, en el presente caso, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, según el artículo 123 del Código Penal , en su actual redacción. Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada, así como de la báscula que fue intervenida, adjudicándose íntegramente las sumas de dinero intervenido íntegramente al Estado, por lo que se procederá a darle su destino legal conforme a lo dispuesto en el n.º 2 del mencionado art. 374.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Severino y a Claudio , como autores responsables de un Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en la conducta de Severino , la circunstancias eximente incompleta, prevista en el art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MIL EUROS (8.000 €) ,con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a Claudio la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 €) con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Así como al pago de las costas ocasionadas, debiendo satisfacer cada uno de los condenados la mitad de dichas costas.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados y de la balanza que le fue intervenida, dándose el destino legal al dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse Recurso de Casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.