Sentencia Penal Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 61/2017 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 61/17
Diligencias previas nº 208/17
Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública
contra Florencio , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1963 en Pangasinan Urdaneta (Filipinas),
hijo de Héctor y Elisenda , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad
provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Simón Rebollo y representado por el/la
Procurador/a Sra. Fuentes Millán, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión
unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 500 euros con 10 días de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 600 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas, comiso de la sustancia.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente sostuvo la eximente completa o eximente incompleta de drogadicción.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Florencio , ciudadano filipino, mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 12/11/2014 por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a pena de diecinueve meses de prisión (que extinguió el 17/1/2017), se encontraba sobre las 0:15 horas del día 1 de marzo de 2017 en la calle Carme de esta ciudad de Barcelona, lugar en el que fue identificado y cacheado por agentes de una dotación policial siéndole ocupadas cinco bolsitas de plástico de la sustancia estupefaciente metanfetamina (conocida también como 'speed', compuesto de laboratorio cuyo principio activo es aquella) que portaba encima, cuatro de ellas con un peso neto de 18,259 gramos (dieciocho gramos con doscientos cincuenta y nueve miligramos) y riqueza básica del 83,3% (metanfetamina base de 15,2 gramos -quince gramos con doscientos miligramos-) y la quinta con un peso neto de 0,177 gramos (ciento setenta y siete miligramos) y riqueza básica del 84,2% (metanfetamina base de 0'149 gramos -ciento cuarenta y nueve miligramo-), con el fin de comerciar con terceras personas y que le fue incautada en ese momento.

La dosis de metanfetamina poseía en la época de los hechos, en el mercado ilícito a que iba destinada, un valor medio aproximado de 12 euros.



SEGUNDO.- El acusado Florencio no era en esa época, ni con anterioridad adicto, a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de su facultad de querer en aquellos actos, como los antes descritos, tendentes a sufragar su adicción y únicamente consumidor esporádico de la sustancia conocida como shabú, tenida como variedad de metanfetamina, consumo que se realiza usualmente mediante inhalación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código penal .



SEGUNDO.- La jurisprudencia de casación ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse acerca de las tenidas como drogas de laboratorio ('drogas de diseño') reiterando su alta potencialidad dañina ('muy perjudiciales al organismo humano, en directa relación con las anfetaminas y la mescalina' como expresó la STS de 14 de mayo de 2008 ) significando que 'por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas 'drogas de síntesis' se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios' ( SSTS de 10 de julio 2000 y 18 de marzo de 2004 , entre otras).



TERCERO.- Como tiene también establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras últimamente las SSTS de 5 de diciembre de 2011 , 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014 , se expresa en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.



CUARTO.- El silencio del acusado aboca en tener en consideración como la mayor fuente de incriminación la testifical practicada. Acaso la primera circunstancia sobresaliente aquí es la relativa a la cantidad detentada pues bien a las claras deja sentado el informe analítico correspondiente que si ya la relativa al estupefaciente puro sobrepasa los quince gramos (es decir, más de la mitad de aquella que se erige en linde de la notoria importancia -30 gramos- conforme al Acuerdo Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19/10/2001), la suma bruta se viene a parificar a los veinte, precisamente aquella que el propio acusado manifestó espontáneamente al agente policial como éste declaró en el plenario ('nos reconoció que llevaba droga y que eran unos veinte gramos').

A ello cabe añadir que, conforme al dictamen médico forense y derivado de las propias manifestaciones del acusado al ser examinado (anamnesis), niega no ya cualquier adicción sino consumo desmedido de la sustancia que portaba o asimilable a ella (shabú es la que se refiere allí). No resulta tampoco desdeñable por ello el porte de la elevada cantidad en la vía pública, como tampoco lo es la distribución en diversas bolsitas o la actitud apreciada por el testigo al significar que el acusado pretendía reiteradamente contactar con ignotas terceras personas.



QUINTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Florencio al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).



SEXTO.- Concurre únicamente la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP toda vez que el antecedente penal señalado en la resultancia cumple con las exigencias de dicho precepto, atendida también su temporalidad (folios 23 y 24).

Mediante el precedente enunciado se descarta toda suerte de eliminación o reducción de la imputabilidad que sostiene la defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas.

En orden a la exención pretendida, debe indicarse que la imputabilidad es un concepto no pacífico en la doctrina toda vez que a la hora de abordarla se pone acento en determinados puntos de apoyo, siguiendo pautas no sólo legales, sino proporcionadas por otras ramas del saber científico. En lo que aquí interesa, la capacidad del sujeto para adecuar su comportamiento a la norma resulta decisiva. El Código Penal vigente, al igual que sus predecesores, no ofrece un concepto auténtico de imputabilidad, pero sí destaca en el ordinal 1º del art. 20 que el agente 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión', con ello el Legislador ha seguido los pasos de un sector doctrinal que hace pivotar la eximente en la comprensión de lo injusto (capacidad de comprender) y la actuación acorde a ella (lo que algunos tratadistas denominan como 'motivación anormal').

De acuerdo con la doctrina más autorizada la imputabilidad debe conectarse con la capacidad de culpabilidad, esto es, presupuesto de una voluntad defectuosa (dolosa o imprudente) reprochable. El principio de responsabilidad penal versa, por consiguiente, en la culpabilidad, en la posibilidad de acceder a un conocimiento de lo antijurídico de un proceder y la normalidad del entorno en que se lleva a cabo la conducta.

De hecho, se viene sosteniendo desde posiciones ampliamente respetadas en la doctrina de los tratadistas, que la culpabilidad arranca de una doble situación de normalidad: la del propio sujeto (no aquejado de enfermedad o merma psíquica) y la de las circunstancias en las que actúa, todo ello junto al nexo psíquico entre aquel y el hecho (por dolo o por negligencia).

La inimputabilidad supone, en definitiva, la merma completa de capacidad de discernimiento y la mera lectura de aquella fuente probatoria que se articula para su demostración (pericial médico forense) no puede ser más desoladora para la tesis mantenida. Pero no solamente para la en todo punto rechazable no imputabilidad sino para tenerla a ésta como no anulada sino reducida.

La circunstancia semieximente por drogadicción precisa de dos los órdenes de consideraciones: uno el relativo a su alcance y otro el atinente a su demostración.

Respecto de la circunstancia invocada, la STS de 10 de mayo de 2010 expresaba, tras insistir en los necesarios requisitos generales (esto es, biopatológico, psicológico, temporal o cronológico y normativo), establece que 'La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'.

Sentado su alcance, debe abordarse ahora su demostración y el páramo justificador es, si cabe, idéntico al de la inimputabilidad. El dictamen médico forense es a tales efectos concluyente al negar cualquier suerte de alteración de capacidades superiores del acusado derivada de adicción alguna, extremo éste que incluso es el propio interesado el que, como reseña la anamnesis que integra el dictamen, él mismo niega para aludir a un inespecífico e indeterminado consumo 'de tanto en cuanto'.

SEPTIMO.- La presencia de la circunstancia agravante antes señalada determina la imposición de la respuesta punitiva en la mitad superior de la penalidad asignada en abstracto ( art. 66.1.3º CP ) limitado, eso sí, por observancia del principio acusatorio a la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal.

Se considera que cabe atemperar ésta pero no hasta el mínimo de esa mitad en atención singularmente a la nada desdeñable cantidad de droga incautada en relación a la antes referida comparación con el linde de la cualificación por notoria importancia y de ahí que se fije la sanción en cuatro años y nueve meses de prisión, atemperando también la pena de multa pretendida.

OCTAVO.- Conforme al art. 374.1º CP procede el decomiso de la sustancia.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florencio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) con OCHO DIAS de responsabilidad personal subsidiaria así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.