Sentencia Penal Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 164/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0141727
Procedimiento Abreviado 164/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1961/2018
S E N T E N C I A Nº 236/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 3 de abril de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 164/19, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Hipolito nacido el día NUM001 de 1990, hijo de
Isidoro y de Inés , natural de Méjico (Méjico), vecino de Méjico, con pasaporte mejicano nº NUM002 , de
solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de
septiembre de 2018, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por la Letrada
Dª. Ana Isabel García Cano. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 2 de
abril de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO
GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5, del Código Penal , del que responde el acusado Hipolito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 163.997#15 euros y al pago de las costas causadas. Solicitando de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 9 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado, la libertad condicional o cumplido las 3/4 partes de la condena impuesta. Así mismo solicitó que se decretara el comiso de la sustancia y maleta intervenidas.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, con la autoría del acusado, y la pena solicitada, excepto con el plazo para su expulsión del territorio nacional que entendió debía tener lugar cuando el penado accediera al tercer grado, la libertad condicional o cumplido la mitad de la condena II. HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Sobre las 11:00 horas del día 27 de septiembre de 2018, el acusado Hipolito , mayor de edad, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, fue interceptado en la Sala 11 de la terminal de Llegadas de la T-4, del Aeropuerto Adolfo Suárez- Madrid- Barajas, procedente del vuelo NUM003 , con origen México, portando una maleta tipo trolley, marca AT con un doble fondo protegido por una lámina de plástico de color negro, en cuyo interior fue hallada una bolsa térmica conteniendo dos planchas envueltas en plástico transparente conteniendo sustancia que tras el pertinente análisis resultaron ser 3930,91 gramos de Metanfetamina al 80,5 % de riqueza (puro 3.164,2855 gramos) que el acusado iba a destinar a la venta o distribución a terceras personas.

La droga incautada en poder del acusado habría adquirido un valor en el mercado de 163.997#15 euros

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujetos activo de metanfetamina, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo nº513/2018 de 30 Octubre ; nº 307/2016 de 13 Abril , etc..). Lo, que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza el acusado, en la declaración que vierte en el plenario, reconociendo la tenencia de la sustancia intervenida y su intención de entregarla a terceros; y de la declaración del agente de la Guardia Civil que depone en juicio, que es concluyente al referir como intervienen en un doble fondo de la maleta que porta el acusado las planchas con la metanfetamina. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es metanfetamina de los informes emitidos por la Agencia Española del Medicamento (unidos a los folios nº76 á 78 de las actuaciones), no impugnados por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia transportada metanfetamina, con el peso y riqueza reseñados en los hechos probados.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de la metanfetamina, que excede ampliamente, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, del límite de 30gr.-, que equivalen a 500 dosis de consumo medio diario (60 milígramos), según se estableció en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia ( sentencias T.S. nº513/2018 de 30 Octubre ; nº 307/2016 de 13 Abril , etc.) En cuanto al ánimo de trasmitir la metanfetamina a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba a entregarla a un tercero desconocido. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de la metanfetamina que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la metanfetamina transportada, que asciende a 163.997#15 euros en su venta en el mercado negro, según resulta del informe de la Dirección General de la Guardia Civil unido a los autos al folio nº 83 de las actuaciones, que no es impugnado por la defensa; c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la metanfetamina intervenida.



SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Hipolito por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que la misma vierte en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida para su entrega a terceras personas, y de la declaración del agente de la Guardia Civil que depone en juicio, que es concluyente al referir como intervienen en un doble fondo de la maleta que porta el acusado las planchas con la metanfetamina.



TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Hipolito , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Hipolito , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de seis años y seis meses de prisión, así como una multa de 163.997#15 euros, vista la cantidad de la metanfetamina trasportada en estado puro, y el valor económico de la misma en el mercado negro. Junto a ello debe valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

De conformidad con el artículo 89-2 del Código Penal , la pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional una vez el acusado acceda al tercer grado penitenciario, obtenga la libertad condicional, o una vez que se cumplan las 2/3 partes de la condena, con la prohibición de regresar a España en el plazo de 9 años desde la fecha en que tenga lugar la expulsión. Plazo de la pena que el Tribunal sentenciador entiende se ha de cumplir atendida la naturaleza del delito, en el que la llegada y estancia del acusado en territorio nacional se limita única y exclusivamente a la introducción en España de la matanfetamina transportada - lo que implica la comisión de un delito grave -, con la intención de abandonar a continuación el territorio nacional.

Ante tal circunstancia carecía de toda lógica la posibilidad de llegar una interpretación del precepto analizado que llevara a una impunidad de la acción cometida mediante la sustitución de toda la pena de prisión que corresponde al delito por la expulsión de quien ya tenía decidido previamente abandonar el territorio nacional una vez logrado su objetivo de introducir la sustancia en el mismo. Es por ello que Tribunal estima ponderado a las circunstancias del hecho y del acusado, el cumplimiento de las 2/3 partes de la pena impuesta, que entiende resulta el mínimo necesario para restringir el efecto llamada y así asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin que encuentre razón para esperar al cumplimiento de las 3/4 partes de la condena que se solicita por el Ministerio Público Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos.



QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Hipolito , como autor criminalmente res-ponsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurren-cia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 163.997#15 EUROs ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL , una vez que el penado penado hubiera accedido al tercer grado, la libertad condicional o cumplido las 2/3 partes de la condena impuesta, con la prohibición de regresar a España en un plazo de nueve años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Se decreta el comiso de la droga y maleta intervenidas al acusado, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.