Sentencia Penal Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 38/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00236/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0005549
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000157 /2017
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Alfonso
Procurador/a: D/Dª MARIA BELDA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª JORGE VILAPLANA PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Crescencia
Procurador/a: D/Dª , MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado/a: D/Dª , MARÍA TERESA MERCADER CANDEL
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Angeles Galmés Pascual
Magistrados
SENTENCIA Nº 236/19

En Murcia, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 38/19, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada en Juicio Oral nº 157/17 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia de fecha 12 de noviembre de 2018 ,
dimanantes de las Diligencias Previas nº 936/16 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia por un supuesto
Delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES seguido contra D. Alfonso , representado
por el Procurador Sr/a. CASTILLO GOMEZ y defendido por el Letrado Sr/a. VILAPLANA PEREZ, interviniendo
como acusación particular Dª. Crescencia representada por el Procurador Sr/a. CARCELES ALEMAN y
defendido por la Letrada Sr/a. MERCADER CANDEL y, asimismo, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó con fecha 12 de noviembre de 2018 sentencia en Juicio Oral nº 157/17 , siendo hechos declarados probados los siguientes: ' UNICO: Que Alfonso estaba obligado por sentencia del Juzgado de Familia de fecha 21-11-2005 a pasar a su ex-esposa Crescencia 450 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndolo hecho de forma completa jamás, y parcialmente en algunas ocasiones, habiendo llegado a generar una deuda total de más de veintisiete mil euros.

El acusado debía pagar igualmente el 50% del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que finalmente quedó ocupando Crescencia , pero decidió no pagar dicha cantidad, rebajando unilateralmente -además- la pensión de alimentos que debía abonar. Por ello Crescencia -que tuvo que suplir los pagos del préstamo hipotecario que no hacia el acusado- debió reclamarle judicialmente las referidas cuotas del préstamo, hasta llegar al embargo de la nómina del acusado. Por ello mismo en esta causa no se reclama ninguna cantidad por el referido tema, que se persigue en el correspondiente pleito civil, reclamándose aquí exclusivamente las cantidades impagadas en concepto de Pension de alimentos.

Al acusado le ha sido denegada -por dos veces- la justicia gratuita, lo que demuestra que su solvencia no es tan escasa como él pretende y que, si no ha pagado la totalidad de las pensiones adeudadas, es porque no quiere, no porque no pueda.

Así concretamente, en el año 2015 solo ha abonado 1.231,24 € (concretamente 4 meses a razón de 282.81 €), dejando de abonar más de dos meses consecutivos, y por supuesto más de 4 alternos.

Y ello a pesar de constar -al folio 25- información de la Seguridad Social, de que en este año 2015 tuvo rentas del trabajo por importe de casi treinta mil euros. En el año 2016 tampoco pagó absolutamente nada hasta el mes de agosto, en que parece que comenzó a abonar la pensión de alimentos sin recortes .' El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: ' Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor criminalmente responsable del delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento, que deberán incluir las de la acusación particular; Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Crescencia en el importe de las mensualidades no abonadas, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico quinto de la presente.'

SEGUNDO.- Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito de fecha 18-1-19. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sendos escritos de fechas 8-2-19 y 21-2-19, impugnaron el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.



TERCERO.- Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 38/19, habiéndose procedido en el día de hoy a su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, con la salvedad de que el primer párrafo se suprime y se sustituye por lo siguiente ' Que Alfonso estaba obligado por sentencia del Juzgado de Familia de fecha 21-11-2005 a pasar a su ex-esposa Crescencia 450 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndolo hecho de forma completa y puntualmente a partir del mes de enero de 2011, a pesar de que contaba con capacidad económica para ello.'

Fundamentos

PRIMERO.- Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando la nulidad de la vista celebrada y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia condenatoria dictada y se proceda a su absolución.

En soporte de su censura, invoca el recurrente, en síntesis, la existencia de una causa de nulidad de actuaciones, al haber comunicado la defensa del apelante antes del inicio del plenario la intención de aportación de prueba documental, lo que fue rechazado por el juez 'a quo' y, sin embargo, permitió la aportación de una prueba documental con posterioridad a la Acusación Particular, vulnerando el principio de igualdad de armas. Asimismo, se aduce expreso alegato de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de valoración de la prueba de descargo, entre la que se encuentra las respuestas ofrecidas por el acusado y la prueba documental que no pudo ser aportada a la causa, no habiéndose tenido en cuenta el despido laboral sufrido por el apelante, siendo embargada la totalidad de la indemnización recibida por el mismo. Asimismo, se aduce una falta de motivación suficiente del relato fáctico respecto de la comisión del delito de impago de pensiones por el que ha sido condenado, habiéndose sustentado la condena en un documento aportado por la acusación consistente en un cuadro en que se consignan las cantidades abonadas y debidas por el apelante. Y, finalmente, se interesa la práctica de la prueba documental que fue instada en la instancia y le fue indebidamente denegada al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECR .



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, en cuanto a la primera de las pretensiones interesadas relativa a la concurrencia de una causa de nulidad de actuaciones, al haber comunicado la defensa del apelante antes del inicio del plenario la intención de aportación de prueba documental, lo que fue rechazado por el juez 'a quo' y, sin embargo, permitió la aportación de una prueba documental con posterioridad a la Acusación Particular, vulnerando el principio de igualdad de armas, conviene partir de que ciertamente el art. 786.2 prescribe que ' El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas (...)', siendo, por tanto, el momento preclusivo para la proposición de prueba el inicio del plenario. Y debe recordarse lo declarado por nuestro T. Supremo (en STS 294/2008, de 27-5)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 27-05-2008 (rec. 1931/2007), respecto a las exigencias temporales, el proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

En el caso de autos, tras el visionado de la grabación del plenario, se observa que al inicio de la causa se informa por el juez 'a quo' al acusado de los hechos de la acusación, tras lo cual procede a abrir un turno de 'cuestiones previas' en el que únicamente la defensa del apelante invoca la falta de legitimación de Dª. Crescencia , toda vez que ambos hijos de la misma y el acusado eran en la actualidad mayores de edad, sin que conste interesada en ese momento procesal la práctica de la prueba documental meritada, no siendo instada su proposición hasta el momento en que interviene la defensa del apelante en la prueba de interrogatorio del mismo, momento absolutamente extemporáneo, estimándose por la Sala conforme a derecho la decisión judicial adoptada en la instancia denegatoria de dicha prueba, que no fue objeto de protesta, lo que despliega sus efectos a la pretensión de práctica de la misma en esta alzada, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3 de la LECR , al no haber sido indebidamente denegadas, lo que conlleva su desestimación. Y en cuanto a la admisión de la prueba documental aportada por la Acusación Particular, debe destacarse que ninguna objeción o protesta se invocó por parte del apelante en el momento en que se incorporó la misma a la causa, tratándose en todo caso de notas aclaratorias confeccionadas por la propia parte de las cantidades abonadas o debidas por el acusado.

Y en cuanto al resto de impugnaciones contenidas en el escrito de recurso de apelación, debemos traer a colación que, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos.

Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ).

Asimismo, conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, conviene recordar del mismo modo que, con respecto a la carga de la prueba en este tipo de delitos, tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta Audiencia , criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre , 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

Pues bien, en el caso de autos, resulta indiscutida la concurrencia del elemento objetivo consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de las prestaciones alimenticias, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Molina en fecha 27-1-2006 , que aprobada el acuerdo suscrito entre Dª. Crescencia y D.

Alfonso , que establecía la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de sus hijos en la suma de 450 euros mensuales, actualizables, que en su día fue fijada en auto de medidas provisionales de fecha 21-11-05, habiéndose mantenido la vigencia de la sentencia dictada con posterioridad al no haberse instado en ningún momento su modificación por parte del acusado.

En cuanto a los periodos de impago de las pensiones alimenticias referidas, resulta del mismo modo acreditado en base a la documentación aportada a la causa, y a lo manifestado por el propio acusado, el impago íntegro de las mismas en un periodo que se inicia en el mes de enero de 2011, abonando únicamente en el año 2015 la suma de 1.231,24 € (concretamente 4 meses a razón de 282.81 €), y no abonando nada en el año 2016 hasta el mes de agosto, incumplimiento lo acordado en la meritada sentencia.

Y por lo que respecta al elemento subjetivo, debe partirse de que éste habrá de deducirse de la capacidad económica y el consiguiente impago de cuantías, tras la práctica de la prueba no solamente documental, sino también de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia. Así, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado, lo que no ha sucedido en el caso de autos. En este supuesto, en relación con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y la motivación adecuada a la prueba practicada, que ha sido reflejada por el juzgador en su sentencia, se advierte la lógica o racionalidad de su convicción condenatoria y consiguiente reprochabilidad en vía penal, derivada de la tipicidad de la conducta, siendo de destacar que consta acreditado que D. Alfonso ha estado percibiendo unos ingresos económicos similares relevantes en los años 2014 a 2016 procedentes del trabajo desarrollado por el acusado para la entidad DIRECCION000 ., en que se encontraba trabajando en el periodo comprensivo entre los días 9-2-09 a 29-11-16, pasando a percibir a partir de entonces una prestación por desempleo por tiempo de 720 días con un importe inicial mensual de 1087,20 euros, según se desprende de la investigación patrimonial practicada en la causa, sin que resulte acreditada una variación relevante en los ingresos económicos percibidos por el acusado en los años 2014 a 2016 que justificaran los impagos, a lo que debe unirse que el acusado reconoció haber reducido unilateralmente el importe de la pensión alimenticia, a partir del mes de enero de 2011 cuando le fue embargada judicialmente la nómina por impago de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario a que del mismo modo fue condenado, no abonando nada puntualmente a partir del mes de septiembre de 2015, salvo algunas cantidades mínimas, decidiendo, sin embargo, abonar 400 euros mensuales para los gastos de vivienda y comida por su estancia en casa de sus padres, siendo de destacar que la pensión alimenticia fue fijada en virtud de convenio libremente suscrito por ambos progenitores y judicialmente aprobado, sin que se procediera a su modificación con posterioridad, lo que presuponía la disponibilidad del acusado para hacer frente a dichas cargas económicas. Y en cuanto a las cantidades embargadas por razón del préstamo hipotecario, debe destacarse que eran debidas desde la fecha de la sentencia que estableció su obligación de pago, sin que en ningún momento fuera abonada dicha cuota por el acusado, reteniendo indebidamente en su exclusivo beneficio 'ab initio' dichas sumas.

En consecuencia, resulta acreditado el impago de la pensión alimenticia en un extenso periodo continuado penalmente relevante, conforme se describe en los hechos probados de la sentencia apelada, con la modificación incluida en la presente resolución, lo que hace ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial o nimio ha efectuado el acusado en una parte de dicho extenso periodo dejando de abonar cualquier cantidad, salvo en los periodos referidos con anterioridad, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente y/o en gran medida del cumplimiento de dicha obligación. Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano 'a quo' se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor del delito de impago de pensiones por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', la desestimación del presente recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada en Juicio Oral nº 157/17, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia de fecha 12 de noviembre de 2018 , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en los supuestos previstos en el art. 847 de la LECR , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, En Rollo de Apelación (RP) nº 38/19.