Sentencia Penal Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 84/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 84/2020

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 251/2018

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00236/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

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Burgos, a 22 de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de hurto, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Valeriano, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Lucía Herrera Castellanos y asistido por la Letrada Dª. Silvia Adrián Pérez, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 5 de marzo de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO. - Resulta probado y así se declara, que el día 9 de marzo de 2018, sobre las 4:00 h, Valeriano se llevó del bar 7/70, a sabiendas de que no era suyo, una cazadora que tenía en su interior un teléfono móvil marca Iphone 7, una cartera con 180,00 € y unas llaves, todo ello propiedad de Jose Ramón y valorado en más de 400,00 €.

Son hechos probados que Jose Ramón sorprendió a Valeriano en las inmediaciones del bar 7/70 con su cazadora puesta, avisando a la Policía de forma inmediata.

Son hechos probados que Jose Ramón recuperó la cazadora, la cartera y el juego de llaves sin haber recuperado los 180,00 € que portaba en su cartera'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Valeriano como autor penalmente responsable un delito de hurto, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Valeriano deberá indemnizar a Jose Ramón en la cantidad de 180,00 € con los intereses legales correspondientes'.

TERCERO. -Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo.Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por la representación procesal del citado condenado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 5 de marzo de 2020, que le condenaba como autora criminalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesorias, indemnización y costas.

El recurso se fundamenta, en primer lugar, en error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocenciadel art. 24 de la Constitución, al considerar que no existe prueba directa ni indiciaria de cargo suficiente con entidad acreditativa de la participación del acusad en el delito por el que se le condena.

En segundo lugar, considera también que se ha producido infracción de preceptos legales, en concreto el art. 234.2 del CP ., al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo aplicado, por ser los objetos sustraídos inferiores a 400 €, así como los arts. 20.2 y 21.1 CP., que aluden a las eximentes y/o atenuantes de drogadicción y alcoholismo.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Las alegaciones de la defensa del acusado sobre la presunción de inocencianos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras en la sentencia de 23 de mayo de 2.018, dictada en el rollo de apelación n.º 14/18 ,que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la pruebapuede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2014), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. -En nuestro caso, la juzgadora de instancia, en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución,en relación con el hurto objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, para la cual tiene en cuenta que la prueba indiciaria practicada y analizada que gozan de virtualidad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En el caso examinado, parte la juzgadora de instancia señalando en que no existen pruebas directas de la sustracción por parte del acusado de los objetos descritos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, sin perjuicio de entenderse acreditada la autoría del ahora recurrente con base en la denominada prueba indiciaria.

Ciertamente, la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria, pero hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo.

Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE).

La STS 2/03/2015, señala que 'El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:

a)El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b)Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c)Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d)Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e)La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f)La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.

A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador (función de autocontrol), verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Pues bien. para la juzgadora 'a quo' -pese a reconocer que no existe prueba directa de los hechos objeto de enjuiciamiento ya que nadie vio al acusado coger la cazadora del denunciante, junto con el móvil y el dinero existente en su interior-, sin embargo, llega a la conclusión de la autoría por parte del ahora recurrente, que se confirma en elfactumal dar por declarado que el denunciante le sorprendió en las inmediaciones del bar donde se produjo la sustracción con su cazadora puesta, avisando a la Policía de forma inmediata., y que recuperó la cazadora, la cartera y el juego de llaves sin haber recuperado los 180,00 € que portaba en su cartera.

Para llegar a tal conclusión, la juzgadora de instancia, tras un juicio lógico suficiente, y conforme a las reglas de la sana crítica, tiene cuenta los siguientes indicios:

1º. La declaración del denunciante-perjudicado Jose Ramónal afirmar que 'el día 9 de marzo de 2018 estuvo en el bar 7/70 con sus amigos Miguel Ángel y Luis Carlos y cuando se disponía a irse no encontró su cazadora, en la que tenía el móvil, las llaves de casa y una cartera con 180,00 €, por lo que salió del bar y le comentó al portero o que le había pasado describiéndole como era su cazadora. Afirma el denunciante-perjudicado que el portero le dijo que había visto a un chico entrar y salir dos veces con una cazadora muy similar y mientras estaba hablando con el portero vio a un chico salir del 7/70 con su cazadora y avisó a la Policía. Jose Ramón declara que recuperó la cazadora, el móvil, las llaves y la cartera, pero no el dinero'.

2º. La declaración testifical de Miguel Ángel y de Luis Carlos, 'que se encontraba con él en el lugar de los hechos. Los testigos coinciden en afirmar que su amigo Jose Ramón no encontraba la cazadora y al salir del 7/70 preguntaron al portero, observando a un chico que llevaba puesta la cazadora de Jose Ramón, aunque no recuerdan si salía del mismo bar en el habían estado ellos o de otro. Los testigos manifiestan que se dirigieron a él para decirle que la cazadora que llevaba no era suya, pero él decía que si, por lo que llamaron a la Policía que se personó en el lugar e identificaron al chico. Miguel Ángel señala que ese chico llevaba el móvil de Jose Ramón en el bolsillo de atrás de su pantalón.

3º. Por otro lado, la testifical de los Agentes de la Policía Nacional intervinientes NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 que'ratifican el atestado instruido y señalan que, tras acudir al lugar, el requirente les relató que le habían sustraído la cazadora y oteros efectos y les indicó que persona era ya que se encontraba en el lugar. Los Agentes identificaron a la persona señalada por el denunciante como Valeriano y se le realizó un cacheo de seguridad comprobado que llevaba un teléfono móvil IPhone 7, una cartera con dinero y unas llaves'.

4º. Finalmente, que el acusado, debidamente citado no compareció al acto de la vista para realizar las alegaciones y manifestaciones que tuviera por oportunas en relación con los hechos objeto de acusación.

Frente a dicha conclusión cognoscitiva, la defensa del recurrente considera que no se han practicado pruebas eficientes como para dictar una sentencia condenatoria por el delito objeto de condena, insistiendo en que debe tenerse en cuenta que 'el acusado manifestó en el Juzgado que no se acordaba de nada, que había bebido mucho alcohol, y que nadie le vio coger la cazadora ni ningún efecto, hasta el punto de que los testigos dieron versiones contradictorias sobre si le vieron salir o entrar del bar'.

Sin embargo, tales cuestiones fueron rebatidas con suficiencia por la juzgadora de instancia con el argumento de que 'La declaración de los testigos y de los Agentes de Policía son indicios de virtualidad probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y dar por probado que fue la persona que sustrajo la cazadora y los efectos de Jose Ramón, no existiendo dudas del elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, consistente en obtener una ventaja patrimonial, en este caso, una cazadora, una carteara y dinero en metálico. El denunciante y sus amigos identificaron, sin ningún lugar a dudas, la cazadora que portaba el acusado como la cazadora sustraída, sin que hubiera transcurrido gran lapso de tiempo desde que se dio cuenta que le faltaba. El acusado llevaba consigo también las llaves y el teléfono móvil del denunciante, que según declara éste, estaba apagado, de manera que no pudo ser una simple confusión ya que el apagar el teléfono móvil el acusado tuvo que ser consciente de que no era su teléfono. En relación con la cartera sustraída el denunciante afirma que apareció en un momento posterior, resultando del atestado que el acusado portaba una cartera con documentos que no fue reconocida por Jose Ramón aunque si llevaba la cantidad de 175 euros, que se encuentran intervenidos'.

Dicha valoración debe ser ahora mantenida por el Tribunal de Apelación, al no ser desvirtuada por nueva prueba practicada en la segunda instancia, no debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, supuestos ambos no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, no puede desconocerse que, conforme al 'onus probandi'que delimita la carga de la prueba, el acusado no compareció a la vistay, por tanto, no aportó prueba eficiente como para contradecir los efectos de la prueba practicada a instancia de la acusación pública.

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto de este que se les atribuye en el civil. Por lo que no es trasladable al mismo el reparto de la carga probatoria que rige en aquel, según la cual opera en perjuicio del demandante la duda que afecta a un hecho constitutivo de la demanda, y en perjuicio del demandado la que incide sobre los impeditivos o extintivos.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. La falta de certeza objetiva sobre un hecho del que dependa la condena será determinante de la absolución, lo que aplicado al presenta caso determina que no pueda tenerse en cuenta en esta alzada, lo declarado probado en otro procedimiento penal, por cuanto ello contradice el principio de inmediación en que se asienta el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida, en la que, en base a las pruebas tenidas en cuenta, se dan por probados los hechos denunciados por la víctima y se valora el encaje penal de tal conducta.

Como señaló esta Sala en la sentencia de 5 de octubre de 2.015, dictada en el rollo de Apelación nº 99.15, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 2ª, en el Auto de 6 de Mayo de 2.012, cuando señala que 'la doctrina procesal sobre lacarga de la pruebaobliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, frente al juicio cognoscitivo de certeza contenido en la sentencia de instancia, el recurrente considera que debe darse prevalencia al principio de presunción de inocencia, al considerar que no existen pruebas directas ni indiciarias con virtualidad como para dictar una sentencia condenatoria por no probarse con prueba alguna que el acusado fuera el autor del hurto de joyas imputado.

Sin embargo, ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión de los recurrentes, de que no existe prueba eficiente como para considerarles autor del hecho imputado, puesto que la prueba indiciaria tenida en cuenta por la juzgadora sí goza de aptitud como para enervar los efectos reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Como señala la jurisprudencia anteriormente citada al analizar la valoración de la prueba verificada por la juez 'a quo',deben respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, dado el principio de inmediación con el que se cuenta en la instancia, a lo que hay que añadir la fuerza probatoria desgajada de los elementos periféricos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, sin que, como se ha dicho, la acusada, por su incomparecencia voluntaria al plenario, haya aportado prueba alguna con fuerza eficiente como para enervar la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal.

2º/. En todo caso, y respecto de las restantes cuestiones planteadas por vía de recurso de Apelación, cuando, por la incomparecencia del acusado al plenario, no se hizo en su momento contraviene la naturaleza misma del recurso de apelaciónque se sustenta en que:

. - El Tribunal ad quemtiene plena jurisdicción y como tal se encuentra en la misma posición que el Tribunal a quo, por lo que puede revisar toda la prueba practicada, así como la subsunción en la norma penal aplicada de los hechos que resulten probados.

. - Sin embargo, este nuevo conocimiento íntegro del asunto debe limitarse a lo actuado en primera instancia, sin perjuicio de la valoración de la prueba que con carácter restringido y excepcional puede admitirse en segunda instancia

. - Dicha revisión de lo actuado debe ser realizada con pleno respeto a las exigencias del derecho constitucional a un proceso justo con todas las garantías y, en especial, atendiendo a los principios de contradicción y de inmediación.

. - En esencia, será inadmisible que por los recurrentes se planteen y por el Tribunal se resuelvan cuestiones nuevas que no hayan sido objeto de debate en la instancia ya que, si dichas cuestiones fueran resueltas se infringiría claramente el referido derecho constitucional, generando una clara indefensión a la parte contraria, y vulnerándose el principio de seguridad jurídica.

En definitiva, el recurso de apelación penal es actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un recurso de cognición fáctica limitada por exigencias del principio de inmediación y de contradicción o, más exactamente, por respeto al derecho fundamental a un juicio justo o a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Y, en el presente caso, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por los recurrentes, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez 'a quo', ya que como se resalta en la sentencia recurrida, sin que se hayan aportado por el acusado los elementos de prueba imprescindibles para acreditar su inocencia.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.

CUARTO.-Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por el juez 'a quo', es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos delderecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , tal y como invoca la defensa del recurrente en el segundo de los motivos alegados.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3);características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocenciaautoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal ' a quo'solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero, y 13/7/2.015).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, la Sala entiende que, en cuanto a las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, se trata de pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos compendiados en el 'factum'de la sentencia recurrida.

Como señalamos en nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2018: '...el principio 'in dubio pro reo'no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución , que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El ' in dubio pro reo'se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria, pues, en definitiva, la 'duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, debe llevar por humanidad y justicia, a resolver a favor del reo'.

En el caso ahora examinado, la prueba practicada no introduce abstracción alguna que genere una duda razonable con virtualidad eficiente como para proclamar la vigencia del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, ya que, en contra de lo alegado por la defensa de la acusada, por los argumentos señalados, se llega a la conclusión de que sí ha quedado indiciariamente acreditada su participación en la sustracción de los objetos descritos en elfactumde la sentencia de instancia.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por el juzgador de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de este principio constitucional.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

QUINTO. -Así las cosas, debe continuarse con la valoración de si, como sostiene la parte recurrente, se ha producido infracción de preceptos legales, en concreto el art. 234.2 del CP ., al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo aplicado, por ser los objetos sustraídos inferiores a 400 €, así como los arts. 20.2 y 21.1 CP., que aluden a las eximentes y/o atenuantes de drogadicción y alcoholismo.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito de hurto, como son la ajenidad de los objetos y el designio doloso y lucrativo de la acción, como lo demuestra de forma inequívoca el hecho de que el acusado fuera sorprendido por el denunciante cuando en las inmediaciones del bar donde se produjo la sustracción llevaba puesta la cazadora sustraída, todo ello desde la óptica irradiada del hecho de que no compareció al plenario y que, como se ha dicho, no aportó prueba alguna acreditativa de las cuestiones planteadas.

En efecto, en cuanto al valor de los efectos sustraídos, debe tenerse en cuenta no solo la cantidad total de 180 euros por el importe del efectivo sustraído, sino también del valor de la cazadora, por lo que coincidimos con la juzgadora de instancia cuando señala que 'ateniendo a la prueba documental aportada por el denunciante excede de los 400,00 €, no resultando aplicable, por lo tanto, el apartado 2 del artículo 234. El delito de hurto fue consumado ya que el acusado tuvo la disponibilidad de los efectos, es decir, 'la real y efectiva disposición -que supone la entrada en la fase de agotamiento del delito- como una ideal o potencial capacidad de disposición.'

Por otro lado, en cuanto a la aplicación de las circunstancias de los arts. 20.2 y 21.1 CP ., no se ha propuesto ni practicado a instancia de la defensa prueba alguna en esta Alzada, por lo que también debemos coincidir con la juzgadora de instancia de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que 'ninguna prueba existe en el presente procedimiento en relación con dicha cuestión ya que el acusado no acudió a la entrevista con el médico forense ni con el SOAD, diligencias que fueron acordadas durante la fase de instrucción del procedimiento. La mera manifestación de uno de los Agentes de Policía indicando que el acusado parecía estar bebido por su forma de deambular resulta insuficiente para poder concluir que se tenía limitadas o afectadas sus facultades intelectivas o volitivas',de ahí que este concreto motivo de recurso deba ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO. - Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante, las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuest o por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Lucía Herrera Castellanos, en nombre y representación de Valeriano, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa n.º 251/18, en fecha 5 de marzo de 2020, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente las costas causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIONante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.