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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 673/2021 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 236/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100212
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5301
Núm. Roj: SAP M 5301:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2020/0008711
Juicio Rápido 340/2020
Apelante: D./Dña. Modesta
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Juicio Rápido núm. 340/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Modesta, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Prieto Campanón, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Abelardo, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina de Vega Suárez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'UNICO.- Se declara probado que el día 24 de noviembre de 2020, Abelardo, mayor de edad, español y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión telefónica con su mujer, de la que se encuentra separado de hecho, Modesta, cuyo domicilio se encuentra en la localidad de DIRECCION001, en el que él la recriminó que metiera al hijo común en medio para los temas referidos a la pensión de alimentos, sin que haya quedado probado que la llamara zorra o puta, ni que la dijera que no la iba a pasar un duro y que iba a ir luego a la casa y se iba a cagar'.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Abelardo del delito de amenazas por el que se le acusaba por falta de prueba. Se declaran de oficio las costas del procedimiento.'
Por auto de 25/02/2021, se procedió a aclarar el Antecedente de Hecho Segundo, y el Fallo, en el sentido de indicar, que 'Debo absolver y absuelvo a Abelardo de los delitos de amenazas e injurias por el que se le acusaba, por falta de prueba'.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
Se expuso, con cita de la doctrina relativa al delito de amenazas -que se da por reproducida- junto a la jurisprudencia atinente a los elementos valorativos que han de tenerse en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, que la declaración de su patrocinada había sido constante durante todo el procedimiento, y que era totalmente ausente de toda incredibilidad subjetiva, siendo verosímil y lógica. Se añadió que constaba la existencia de corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, incluida la declaración del acusado, para atender que existían elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Se señaló, además, que todos los intervinientes en esa conversación telefónica, incluidos los testigos, reconocieron que ?D. Abelardo estaba alterado y que daba voces, sin que a estos efectos fuese representativo que la testigo de cargo indicase que estaba activado el sistema de manos libres, pues todos aquellos habían señalado que el acusado profirió, a gritos, expresiones amenazantes contra su mandante, esto es, que era una 'persona muy mala' y que 'iba a ir a la vivienda para buscarla', entendiendo, por todo ello, que concurrían los elementos de los tipos de amenazas del art. 169.2, y de injurias del art. 173.4, ambos CP. Se consideró que la declaración de la denunciante había sido prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, y que constituía una prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclamaba su inocencia, considerándose que la versión de la denunciante se hallaba ajustada a los parámetros de la lógica y de la común experiencia, y que no debía efectuarse reproche alguno a dichas manifestaciones.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los trámites procesales pertinentes, que se dictase sentencia, por la que se revocase la de la instancia, y por la que se condenase al acusado por un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 169.2 CP, y por un delito leve de injurias del art. 173.4 CP, a las penas de prisión 'menor' de un año, tres meses y un día, y a 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, respectivamente.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 22/02/2021, y por la representación de D. Abelardo, en el suyo de 5/03/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia por sus propios términos.
Por la Magistrada-Juez de Instancia, tras aludir a la literalidad de los arts. 169.2 y 171.4 CP, entendiendo que éste último sería de aplicación al caso de autos, dada la relación de pareja que mantuvieron inter partes, y a la jurisprudencia relativa a esos tipos penales, se analizó la testifical de Dª. Modesta, así como la declaración del acusado, D. Abelardo, junto a las también testificales de Dª. Adriana y de D. Erasmo, concluyendo, de todo ello, por una parte, que las manifestaciones de Dª , Modesta, aunque semejantes en sede de policial y del plenario, no habían sido coincidentes con la emitida ante el Juzgado de Violencia, reseñándose, de forma expresa por la Juzgadora a quo, que en el plenario la testigo afirmó que no había sido amenazada con nada en concreto, y solo 'con que iba a ir a casa'; de otro, que en la testifical de Dª. Adriana se apreciaban también contradicciones al sostener que el manos libres del móvil estaba activado, cuando la propia denunciante no había sostenido ese extremo; y asimismo la declaración de D. Abelardo, quien negó los hechos- amenazas e insultos-, ya que solo reconoció que dijo a su ex pareja 'eres muy lista y muy mala'; junto a las manifestaciones del testigo D. Erasmo que, aunque afirmó que no estuvo presente durante toda esa conversación, dijo que no escuchó que Abelardo profiriese las expresiones 'zorra, puta'.
Se mantuvo, de todo ello, que nos encontrábamos con versiones contradictorias entre ambas partes, refrendadas cada una de ellas por los respectivos testigos, si bien con discrepancias relevantes entre la denunciante y su testigo acerca de si la propia denunciante activó o no el manos libres, de manera que la testigo pudiese escuchar el contenido de la conversación. Se expuso, que a ello se unía la falta de persistencia en la declaración de la denunciante, en los términos anteriormente expuestos. Se mantuvo, por otro lado, que no podía obviarse que no era ésta la primera denuncia existente entre las partes, y que se encontraban en negociaciones con proceso de divorcio, de manera que no podía descartarse la existencia de un móvil espurio en la denuncia.
Y sobre las expresiones proferidas, en el sentido que (el acusado) 'iba a ir a la vivienda cuando terminara de trabajar', se mantuvo que ello tampoco implicaba 'per se' el anuncio de un mal constitutivo de delito, pues podría ir simplemente a continuar hablando porque la denunciante metió por medio al niño para una cuestión que sólo ellos, y sus letrados, o en su caso, un Juez competente, debían resolver. Se entendió, en consecuencia, no se había practicado prueba bastante que desvirtuara la presunción de inocencia del acusado, por lo que se procedía a dictar una sentencia absolutoria a su favor.
En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) 'este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM'.
A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).
La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2).
Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05, FJ 9), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, FJ 1; núm. 111/2005, de 9/05, FJ 1; y núm. 185/2005, de 4/07, FJ 2).
Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02).
En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).
Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 (FJ 5) y núm. 43/2013 (FJ 6), cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.
Finalmente, el Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.
Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio'.
Este criterio es también mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otras Audiencias Provinciales (SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).
Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.
Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).
Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).
En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).
Como ya se ha hecho expresa referencia, la Magistrada a quo expone y valora, de manera razonada y razonable, las pruebas practicadas en el acto del plenario.
En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre el acusado D. Abelardo, y la denunciante, Dª. Modesta, en relación a los sucesos acaecidos el propio día 24/11/2020, una llamada telefónica entre ambos, en la que pudo intervenir el hijo común, menor de edad, por una cuestión económica, en la que, supuestamente contra la denunciante se profirieron expresiones tales como 'puta, zorra, no metas a mi hijo en esto, te vas a cagar , no te voy a pasar ni un duro, voy a ir', extremos también afirmados por D. Adriana, no obstante el expresado tema de la activación del manos libres del teléfono, sobre el que fue expresamente cuestionada en el plenario, afirmando tal extremo, sin lugar a duda alguna, pero que han sido negados, por el acusado D. Abelardo, cuyas manifestaciones están, igualmente, adveradas por la testifical de D. Erasmo.
Referir, a su vez, que aunque la denunciante ha mantenido, nuclearmente, los hechos en sus distintas declaraciones en sede policial (folios 1 y 2), y en juicio oral, ha sido cuestionada su persistencia por la Juzgadora a quo, conforme al testimonio prestado en sede de instrucción (folios 39 y 40, y soporte digital), a través del principio de inmediación, del que esta Sala de Apelación carece, afirmándose que incurría en contradicciones, además de indicar, según la doctrina atinente a los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo penal objeto de acusación -el art. 169.2 amenazas graves-, que la expresión 'voy a ir por ti', por su generalización, no implicaba el anuncio de un 'mal serio, determinado y posible'. Incidir, a su vez, que la Magistrada de Instancia, a través de esa misma inmediación, tampoco le atribuye la necesaria persistencia a la testifical de Dª. Adriana, al señalar que el sistema de manos libre del teléfono estaba conectado, por cuando, ni reflejó tal circunstancia en su previa declaración ante el Juzgado (folio 36 y soporte digital), ni la propia denunciante afirmó tener conectado ese sistema durante la conversión mantenida con Abelardo. Y sin que todas estas manifestaciones, no obstante los términos del recurso interpuesto, detenten el elemento de verosimilitud del testimonio, por cuanto que no vienen corroboradas entre sí, y sin que, a tal adveración probatoria pueda llegar a alcanzarse, a criterio de este Tribunal ad quem, a través de las otras pruebas personales, ya antes aludidas.
Pues bien, planteada la cuestión como la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, en relación al contenido de esa llamada telefónica, procede recordar que tales manifestaciones, la de la testigo Dª. Modesta, y las del acusado, D. Abelardo, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan, su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo que realmente ha efectuado por la Juzgadora de Instancia, al no atribuir a la indicada testifical de cargo, la necesaria suficiencia probatoria respecto a los términos de la declaración del acusado, quien está amparado por el principio de presunción de inocencia, y sin que conste debidamente acreditado, precisamente por esas versiones contrapuestas, tales concretos extremos.
Y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, como antes hemos reiterado, pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), al no existir otros elementos objetivos que permitan a esta Sala de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por la instancia que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM., ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. No se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio y que fuese suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, lo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.
De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por la Magistrada a quo no pone de manifiesto la concurrencia de errores o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, y es por ello por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. Modesta no puede prosperar, al no concurrir, y no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado, ni infracción de norma esencial del procedimiento, ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que la Apelante ha obtenido una respuesta motivada y racional sobre sus pretensiones, aunque ésta, en su legítimo mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que ello suponga, en modo alguno, la vulneración de los derechos que se dicen infringidos, siendo por ello que aquella valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.
Tampoco concurre al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite alegado del art. 792, párrafos 2º y 3º, LECRIM., la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el tipo penal de amenazas, bien graves, bien leve en el ámbito de la Violencia de Género-, ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia antes aludida.
El recurso de apelación, en consecuencia, debe ser desestimado.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Modesta,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.