Sentencia Penal Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 21/2019 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION PRIMERA

ROLLO Nº 21/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MÁLAGA

SUMARIO Nº 2/18

S E N T E N C I A Nº. 236/2021

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Presidente.-

D. JOSÉ GODINO IZQUIERDO

Magistrados.-

D. RAFAEL LINARES ARANDA

DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEÓN

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En la ciudad de Málaga, a 18 de Mayo de 2021

Vista en juicio oral y Público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado de Instrucción número 6 de Málaga por el delito de Abuso sexual contra el procesado Arcadio, con permiso de residencia nº. NUM000., natural de Benin (Nigeria) y vecino de Málaga, hijo de Benedicto y, de Rita, de estado civil soltero, de 45 años de edad, de profesión Taxista, con instrucción, con antecedentes penales no computables, sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el día 24-3-18 hasta el día 24-2-20 sin perjuicio de ulterior y necesaria comprobación, representado por la Procuradora Dª. Raquel Valderrama Morales.

Y contra la también procesada Sandra con permiso de residencia nº NUM001, natural de Benin City (Nigeria) y vecina de Málaga, hija de Tatiana y de Arcadio, de estado civil soltera, de 27 años de edad, de profesión ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que estuvo privada por esta causa desde el día 24-3-18 hasta el día 24-2-20, sin perjuicio de ulterior y necesaria comprobación, representada por la Procuradora Dª Raquel Valderrama Morales, siendo parte del Ministerio Fiscal, y ponente el Presidente Iltmo. D. JOSÉ GODINO IZQUIERDO

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó el día 24-3-18 en la Comisaría de Policía de Málaga al ser presentados Arcadio y Sandra en calidad de detenidos, al haberse desplazado la Policía a la CALLE000 nº NUM002 de Málaga donde un grupo de vecinos le dijeron que los después detenidos supuestamente habían agredido sexualmente a una menor, por lo que se procedió a la detención de los mismos como supuestos autores de hechos. Y practicadas las oportunas diligencias, se acordó el procesamiento de los mismos, la conclusión del sumario y su remisión a la Superioridad.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló conclusiones acusatorias contra los procesados Arcadio y Sandra por un delito de Agresión sexual se acordó la apertura de Juicio Oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los procesados y de su Abogado defensor el día 10 de Mayo de 2021.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos sumariales como constitutivos de un delito de Agresión Sexual a menor previsto y penado en el artículo 183,1, 2 y 4 b del Código Penal, y reputando responsable en concepto de autores a los procesados Arcadio y Sandra y no estimando como concurrente circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le condenase a la pena de 8 años de prisión; inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Tatiana a una distancia no inferior a 500 metros así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años; costas.

CUARTO.- La defensa de los referidos procesados en dicho trámite y en disconformidad con la Acusación Pública, interesó la libre absolución de sus patrocinados por no ser autores de infracción penal alguna.

Hechos

Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 9,30 horas del día 23 de Marzo de 2018 Tatiana menor de edad a la sazón en cuanto nacida el día NUM003 de 2004, regresaba de estar con su novio a la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002, piso NUM002 puerta NUM002 de Málaga en la que convive con su madre, cuando ya en el interior del inmueble y encontrándose en la planta NUM004 cuando se disponía a coger el móvil se aproximó inopinadamente el procesado Arcadio mayor de edad y con antecedentes penales no computables quién vivía en la planta NUM004 del edificio en compañía con su novia la también procesada Sandra mayor de edad y sin antecedentes penales, y agarrando el primero a la menor por el pelo y tapándole la boca la introdujo en su domicilio propinándole un empujón que la lanzó sobre el sofá que había en el mismo.

En ese momento la acusada ayudó a su pareja sujetando por los pies con fuerza e inmovilizándola mientras el varón quitó a la menor la chaqueta que vestía y le subió la camiseta, rasgando el sujetador y propinándole un mordisco en su seno izquierdo y desabrochando y bajando parcialmente los pantalones que llevaba, comenzando a tocarle sus genitales por encima de las bragas e intentó lamer la vagina de la menor, como asimismo intentó también hacerlo Sandra desplazando algo para ello al varón, momento en que la menor comenzó a forcejear y a gritar siendo oídos sus gritos por la madre y la tía de la menor que regresaban a la casa tras la compra y quienes al abrirse la puerta de la vivienda de los acusados pudo la tía introducir el pie y evitar que la cerrara acudiendo más vecinos del inmueble que pretendieron arrinconar como así hicieron al acusado hasta que llegó la Policía y procedieron a la detención del varón y posteriormente a la mujer

Como consecuencia de estos hechos Tatiana ha sufrido lesiones consistentes en 'eritema redondeado en mama izquierda, compatible con Torcedura, una erosión lineal en cara posterior de muñeca derecha, una erosión lineal en cara externa de muñeca derecha, dos erosiones lineales y una redondeada en dorso de mano derecha, a nivel de quinto metacarpiano, hematoma en cara anterior de tobillo derecho, con erosión en borde superior del mismo', tardando en curar 7 días de los que 3 estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuela alguna. La madre de la menor ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de Agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183.1.2 y 4.b del Código Penal, pues los autores de los hechos guiados de un evidente ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, realizaron actos atentatorios contra la indemnidad sexual tales como tocamientos por el pecho y la vagina de una menor de 16 años, ya que la víctima se trata de una persona nacida el día NUM003-2004, intentando ambos lamerle la vagina, elementos todos ellos que integran la indicada tipificación delictiva.

Que los hechos son realizados empleando fuerza e intimidación no hay duda alguna para la Sala pues queda acreditado que el acusado agarró por el pelo a la menor y la metió a la fuerza en el piso, empujándola al sofá, donde es inmovilizada por ambos acusados mientras intentan satisfacer sus deseos sexuales, pese a que la menor trató de resistirse y forcejeó con ellos como lo acreditan las heridas sufridas perfectamente compatibles con el forcejeo.

En cuanto al subtipo agravado del art. 183.4.b) de que el hechos se cometa por la actuación conjunta de dos o más personas, tampoco ha quedado duda racional alguna a la Sala. La niña refirió que fue sujetada por ambos acusados, que la acusada intentó también chuparle la vagina y que el acusado le dijo que tenía que acostarse con ella y también con la muchacha. Ambos participaron puestos previamente de acuerdo, en unidad de propósito y acción, coadyuvando entre los dos a sujetar a la menor para que no escapara y declarando la niña que no le llegaron a tocar directamente las zonas íntimas pero que lo intentaron los dos.

SEGUNDO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Arcadio y Sandra, por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución, como queda plenamente acreditado a juicio de la Sala por los siguientes medios de prueba legalmente obtenidos:

A) Declaración de la menor

La declaración incriminatoria de la propia víctima. En efecto, el Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente (Sentencias de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988; 16 y 17 de enero de 1991) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías; y también que son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991; entre otras). La declaración de la víctima, siendo la única prueba de cargo precisa una cuidada y prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa ( Sentencia de 29 de abril de 1997), y contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Para ello debe atenderse a los siguientes factores: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de previa relación entre acusado y víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria; la verosimilitud del testimonio, que ha de rodearse de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima; y persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

No se trata, sin embargo, de exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable. Dentro de ellos, la valoración propiamente dicha corresponde al tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo salvo que aparezca desvirtuado de un modo claro y objetivo en la alzada.

En el presente caso vemos que concurren todos y cada uno de los requisitos reseñados que permiten atribuir credibilidad y fiabilidad al testimonio de la víctima, pues ya desde su primera versión prestada en el Juzgado de Instrucción manifestó que sus vecinos tras introducirla a la fuerza en su vivienda, la tumbaron en el sofá, cogiéndola fuertemente por los pies la mujer mientras el varón le hizo tocamientos en las tetas, dándole un bocado en una de ella y en zona vaginal por encima de las bragas y que trataron ambos de lamerle la vagina. En el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa, ha mantenido la misma declaración, expresándola ante el Tribunal de forma tajante y convincente, no dejándole duda alguna al Tribunal sobre la credibilidad de la misma.

De hecho no hay dato alguno que revele móvil espurio alguno en la declaración de la niña tales como el odio, la venganza o el resentimiento.

B) Las declaraciones de los Agentes de Policía Localque depusieron en el plenario Habiendo valorado el Tribunal sus manifestaciones conforme a lo dispuesto en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que determina que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico penal un sistema de prueba tasada, sino que el Juzgador deberá valorar libremente conforme señala el art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, conforme a las reglas de la sana critica, la lógica y la experiencia, valorando la credibilidad, la fiabilidad que le ofrecen las personas que declaran en el proceso. No existe una presunción de veracidad de las declaraciones de los Agentes de Policía, pero ello no obsta a que los Tribunales le concedan mayor credibilidad por el carácter objetivo que le atribuye el obrar en el ejercicio de sus funciones públicas, al ser conteste y reiterado por los distintos Agentes que participaron en la actuación, máxime cuando aparece corroborado por el testimonio de la perjudicada Tatiana quien asimismo compareció en el plenario.

- Así el Funcionario Policía Local con CP Nº NUM005 manifestó que al ser llamado acudió al edificio y vio al acusado en el rellano de la escalera y los vecinos le dijeron que era el autor de una agresión sexual. La madre muy nerviosa decía lo mismo en la parte más alta del rellano. Él se quedó con el acusado en la puerta del domicilio ya que estaba arrinconado para que no le agredieran ni se escapara. Los vecinos estaban abajo en el portal. El acusado estaba muy nervioso y negaba los hechos.

- El Agente de Policía Local CP Nº NUM006 manifestó que había muchos vecinos en la calle gritando. Al subir le dijeron que el acusado había agredido sexualmente. La madre decía que habían intentado violar a su hija. Llegaron más Agentes y se tuvieron que llevar al acusado. La niña estaba sentada muy nerviosa y afectada y le dijo que le había tocado, con el pantalón algo bajado y la camiseta rasgada. El acusado dijo que le pedían dinero, un euro y que había entrado la menor, que casi todos los días le pedía, una vez le daba y otras no.

- El Agente de Policía Local CP Nº NUM007 que declaró al folio 108 de las actuaciones y que no asistió al plenario ya había manifestado que a él no le dijo que el acusado le metiera los dedos en la vagina a la menor, sino que al parecer fue a la doctora que le atendió.

Como hemos visto la niña en el plenario negó tajantemente que el acusado le metiera los dedos en la vagina.

La actuación de los Agentes como no podía ser de otra forma fue posterior a los hechos pero en lo que pudieron observar corroboran la declaración incriminatoria de la menor, reseñando sus declaraciones, el estado de la ropa que llevaba la menor en el momento de los hechos.

C) Declaración de familiares.

También depusieron en el plenario la madre y la tía de la menor Paula y Ramona, siendo su testimonio conteste

- La madre manifestó que iba con la hermana y escucharon los gritos de la hija y un vecino llamando a la puerta y al entrar en el domicilio de los acusados la vieron a ella enfrente con el pantalón medio bajado y le dijo que le estaban tocando y que le querían hacer cosas y tenía la camiseta rasgada. Que tras discusiones y empujones fue la tía la que sacó a la menor de la vivienda.

- La tía manifestó que estaba con su hermana y oyeron los chillidos de la niña, bajaron y ella metió el pie cuando abrían o cerraban la puerta y sacaron a la niña. Tenía la camiseta levantada para arriba y el pantalón bajado. La niña dijo que querían hacerle cosas. Llamaron a la Policía. Que no es cierto que ellas o las niñas pidieran dinero. La niña era sujetada por la pareja. Tuvo una discusión con el acusado porque zarandeo a la madre. El acusado al igual que ellas llamaron a la Policía.

De los testimonios de ambos familiares, valorables perfectamente en la jurisdicción penal por el Tribunal al no existir el sistema de tacha de testigos, se desprende con claridad meridiana que la niña estaba en el interior del domicilio de los acusados, que ambos la tenían sujeta, que tenía la ropa en las condiciones reseñadas propias de un intento de agresión sexual y que la niña gritó pidiendo ayuda y llamando a la madre lo que permitió que esta lograran socorrerla.

D) Partes Médicos

Esenciales resultan asimismo los diversos partes médicos que obran en las actuaciones.

- El parte forense de lesiones obrante al folio 98 de las actuaciones:

'Dra. Dª Antonieta y Dra. D? Aurelia, Médicos Forenses, reiterando el juramento prestado en su día respecto al modo de realizar los peritajes encomendados y emitir los correspondientes informes MANIFIESTA: Que en las dependencias del Servicio de Clínica de este Instituto de Medicina Legal he procedido al reconocimiento de Tatiana, quien se encuentra en condiciones de ser dada de alta Médico Forense por las lesiones objeto de este procedimiento.

Se trata de una menor de 13 años que acude acompañada por la madre. Fue valorada en la madrugada del día 24 de marzo de 2018 por Médico Forense tras acudir al HOSPITAL000 refiriendo haber sido agredida sexualmente.

- En informe Médico Forense firmado por la Dra. Aurelia consta que presentaba:

eritema redondeado en mama izquierda compatible con mordedura

erosión lineal en cara posterior de muñeca derecha

erosión lineal en cara externa de muñeca derecha

dos erosiones lineales y una redondeada en dorso de mano derecha, a nivel del quinto metacarpiano

hematoma en cara anterior de tobillo derecho, con erosión en borde superior del mismo.

EVOLUCION: no ha presentado complicaciones de las lesiones. Refiere normalidad.

ASISTENCIA FACULTATIVA: tratamiento sintomático mediante cura tópica de las erosiones.

No precisó más asistencia facultativa que la inicialmente recibida.

PERIODO DE SANIDAD LESIONAL: siete días

DIAS IMPEDITIVOS PARA OCUPACIONES HABITUALES: tres días

SECUELAS: ninguna

- El informe del Alta de Urgencias elaborado por el Servicio Andaluz de la Saludy obrante al folio 118 en el que además de las lesiones que presenta la menor se recoge el relato de los hechos que realiza la misma

'En la entrada de su portal, el atacante 'hombre de color' la forcejea para entrar en su casa ( NUM004 planta) siendo la casa de la víctima la NUM002 planta.

Le tapa la boca y la desnuda, la 'tocó' y le dio 'bocados' a nivel del torso.

Una tercera persona ayudó en el forcejeo para el intento de abuso sexual oral que no lo consiguió,

Una cuarta persona ayudó en este forcejeo,

A los gritos acudió la madre y los vecinos para ayudarla frente a los atacantes.

Hora del suceso: 21,30 horas en Málaga'.

- La peritación médico forense de la Dra. Dª Aurelia que además de reseñar las heridas que le aprecia recoge el relato de hechos que le ofrece la menor

'Refiere que sobre las 22:30 horas del 23 de marzo, en su edificio (sito en Málaga capital) la han llamado al móvil y, al parar para cogerlo, un hombre la ha cogido del pelo y la ha introducido en su domicilio (en la NUM004 planta del edificio, ella vive en la NUM002). Una vez aquí le ha tapado la boca, ha empezado a quitarle la ropa y a tocarla en región genital, así como le ha mordido el pecho izquierdo. Niega penetración. Refiere que él ha intentado lamerle tos genitales, forcejeado ella con él para que no lo hiciera. En este momento ha entrado otro hombre y ella ha empezado a gritar, por lo que han acudido su madre y más vecinos, pudiendo ella escapar'.

- Como vemos los distintos partes médicos reflejan la realidad y entidad de las heridas sufridas por la menor a manos de los acusados y conlleva un relato conteste en las declaraciones de la menor ante los distintos profesionales de la medicina.

- Siendo de resaltar que solamente en la diligencia de referencia obrante al folio 135 se recoge que la doctora Dª Genoveva refiere al Agente de Policía Local NUM007 que la menor le ha contado que un hombre le había introducido sus dedos en la vagina, extremo radicalmente negado por la menor y que no viene a poner en duda la persistencia en la incriminación de la declaración pues como hemos apuntado se basa en lo que la menor cuenta a la médico sin constancia documental y que esta verbalmente refiere al Policía. Es decir testimonios de segunda referencia que no ofrece garantía alguna al Tribunal sobre este extremo.

E) Contraindicios

Es más, los acusados en un vano intento autoexculpatorio afirman tanto en su declaración en el Juzgado como en el plenario que no se explica porque le acusan. Es decir no ofrecen alguna explicación razonable que pueda justificar que la niña miente al realizar esas imputaciones y porqué se encontraba dentro del piso de los acusados. Sencillamente no goza de verosimilitud alguna para la Sala las explicaciones ambiguas y contradictorias que ofrecen los acusados en el sentido de que:

- La niña no estuvo en la casa, era otra niña.

- Que entró a pedir un euro o a robar en su domicilio.

- O como dice Sandra que ella no se encontraba en el domicilio y que cuando volvió vio que había mujeres gritando, pero que 'no había ninguna chica en la casa'.

- Que le pedía la niña dinero constantemente.

Como es fácil entender tales alegaciones aparecen absolutamente huérfanas de pruebas y se esgrimen para tratar de justificar el hecho objetivo de que la menor agredida se encontraba dentro del domicilio de los acusados en el que fue introducida a la fuerza y contra su voluntad.

De otro lado, es cierto que la menor afirma en ocasiones que la mujer le sujetaba fuertemente por los tobillos y en otras ocasiones por los hombros o por la cintura, pero, de un lado, pudo darse el caso de que la sujeción fuese en distinto lugar durante el período de retención de la misma; y de otro, dada la tensión, el estrés que tuvo que sufrir la menor puede que le lleve a recordar de distinta forma el trance seguido.

Pero como hemos dicho el testimonio de la menor fue tajante y persistente a lo largo del proceso.

Tampoco desvirtúa la realidad de lo acontecido el hecho de que la menor y su madre no hayan comparecido a señalamientos anteriores a juicio, toda vez que al separarse los padres, abandonaron la vivienda inicial, trasladándose a otras y pasando la menor una temporada con la madre y otra con el padre. Dicho cambio de residencia ha dificultado la localización con el debido tiempo de la perjudicada.

Quienes por cierto, han demostrado no tener interés crematístico alguno en la denuncia de los hechos, pues han renunciado a cualquier tipo de indemnización por los mismos lo que refuerza la credibilidad de la menor y excluye desde luego esa coartada que pretenden los acusados mantener de que la madre y la hija le pedían dinero e intentaba robarle.

Finalmente el hecho de que no se haya encontrado ADN masculino en las pruebas periciales realizadas no desvirtúa, per se, la credibilidad de las pruebas practicadas pues su inexistencia puede deberse a una falta de impregnación o pérdida de la misma.

F) Valoración.-

Pues bien, del conjunto de pruebas de cargo reseñado, libremente obtenidas, el Tribunal llega a la firme convicción de que los hechos ocurrieron en la ocasión y con las circunstancias que ha reseñado la menor en sus distintas y constantes declaraciones, corroborada por los datos periféricos analizados, y frente a la que no puede prevalecer la paupérrima y ambigua manifestación de los procesados de que no saben porque le acusan, ni las alegaciones que realiza su defensa.

G) Finalmente, invocan los acusados en su defensa el Principio Constitucional de Presunción de inocencia y el tradicional principio jurídico In dubio pro reo.

-Principio de Presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucionaltiene establecido que:

a) La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum'que puede desvirtuarse con una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales que pueda entenderse de cargo y de que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, correspondiendo al Tribunal Constitucional, en caso de recurso, estimar la existencia de dicho presupuesto.

b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de tal.

c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral, afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso público con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de Constitución, derechos que se traducen, en la legalidad vigente, en los principio de oralidad, inmediación y contradicción, que rigen en el proceso penal, reflejados, entre otros, en el art. 741L.E.Cr. Y,

d) El Tribunal ha declarado también que el órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por su parte, entiende la doctrina que para que una sentencia pueda ser de signo condenatorio y, en consecuencia, destruir el principio de presunción de inocencia, es preciso que:

-- La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa ( S.T.C. 70/1985, de 31 de mayo).

- La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediación del Tribunal Sentenciador. Tal y como afirma el Tribunal constitucional:

'las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio, luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él'

(Sa. T.C. de 28 de julio de 1981). Dicha regla general, sólo puede tener como excepción la 'prueba preconstituida' (Sa.T.C. 80/1986, de 17 de junio). Para que haya sido intervenida por una Autoridad independiente y órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupuloso respeto al derecho de defensa, y no pueda ser reproducida en el juicio oral.

- No constituyen actos de prueba los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial, art. 297LECr. y Sa.T.C. 31/1981, de 28 de julio).

-- El Tribunal no puede fundamentar su Sentencia en la 'prueba prohibida': una actividad jurisdiccional como lo es la probatoria no puede practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales ( art. 10.1 CE. y Sa.T.C. 114/1984, de 28 de noviembre), y,

- Obligación del Tribunal de razonar la prueba ( art. 120.3 CE. y Sa.T.C. 174/1985, de 17 de diciembre).

Con arreglo al artículo 11-1 de la Declaración Universal de los derechos humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14-2 del Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos y, con modulación intrascendente por el artículo 6-2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del delito y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora.

Pero la interpretación que de estos preceptos realizan nuestros altos Tribunales es que deberá prevalecer el principio constitucional de presunción de inocencia cuando nos encontremos ante un absoluto vacío probatorio de cargo, procediendo, en consecuencia e ineludiblemente, la libre absolución del acusado; pero que basta con que exista un 'mínimum' de prueba, legalmente obtenido, para que pueda esta ser valorada por el Juzgador en la forma prevenida en el artículo 741 de la LECrim.

-Principio in dubio pro reo

El principio In dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que tiene lugar cuando a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejan duda en el ánimo del Juzgado, quién en estos casos, deberá inclinarse a favor de la tesis que beneficia al procesado.

Desde la perspectiva Constitucional la diferencia entre ambos principios resulta necesaria en la medida en que la presunción de inocencia ha sido configurada por el citado artículo 24-2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo; lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, ya que este principio no tiene acceso a la casación.

El In dubio pro reo pertenece a las facultades del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, 'en la medida en la que está acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su dudas'.

En el presente caso, observamos como ya se ha analizado suficientemente que obra en las actuaciones prueba de cargo legalmente obtenida más que suficiente para ser valorada por los Tribunales conforme dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para desvirtuar el invocado principio constitucional de presunción de inocencia, para descartar cualquier duda racional sobre lo realmente acontecido que no es otra cosa que lo consignado en el relato táctico de la resolución recurrida, y para fundamentar la sentencia condenatoria dictada.

TERCERO.-En la realización del mismo no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

CUARTO.-En orden a la determinación de la pena a imponer a cada uno de los acusados hemos de reseñar que el art. 183.2º del Código Penal que es el aplicable al presente caso fija la pena de 5 a 10 años de prisión al haberse empleado fuerza o intimidación en la realización de los abusos sexuales como ya se ha descrito suficientemente en esta resolución.

A su vez en el nº 4 apartado b) de dicho precepto legal señala que se impondrá la pena correspondiente en su mitad superior cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas como ocurre en el presente caso en el que es la pareja la que abusa de la menor de edad.

En consecuencia la pena a imponer es la de 7 años, 6 meses y 1 día, que es la extensión mínima de su mitad superior, es decir, la pena mínima legal que se puede imponer en el presente caso y que por ende no precisa de mayor razonamiento o explicación.

QUINTO.-En el presente caso no ha lugar a indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, al haber renunciado la madre de la menor a todo tipo de indemnización económica.

Los condenados vienen obligados a abonar las costas procesales por mitades e iguales partes.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa los procesados Arcadio y Sandra como autores criminalmente responsables de un delito de Agresión sexual de una menor de 16 años de edad, ya definido, a la pena a cada uno de ellos de 7 años, 6 meses y 1 día DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a Tatiana a una distancia no inferior a 500 metros así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años y al pago de las costas procesales, por mitades e iguales partes siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.