Sentencia Penal Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 26/2005 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2006-0007525

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000026/2005- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000021/1999

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY

SENTENCIA Nº 000237/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

CRISTINA TRASCASA BLANCO

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En Alicante a veintiuno de abril de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 7,8,9,10 y 14 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alcoy nº dos, seguida de oficio, por delito ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Eloy, con D.N.I. nº NUM000, representado por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y defendido por el Letrado D. Javier Román Pastor; y contra el acusado Luis Alberto, con D.N.I. nº NUM001, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y asistido por el Letrado D. Roberto García Llorens; y como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO la entidad Tejidos Alcoy S.L., con la misma representación y defensa que el acusado Eloy; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Gonzalo Pedreño Ávila; y la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercitada por Mauricio y Juana representados por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda y asistido por el Letrado D. Rafael Nacher Chartier; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 588/1994 el juzgado de Instrucción núm. dos de Alcoy instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 21/99, en el que fueron acusados Eloy y Luis Alberto por el delito de estafa y apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 26/05 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 69 bis, 535, 528 y 529-7, y un delito continuado de estafa de los arts 69 bis, 528 y 529-7 del CP de 1973 . Del primer delito consideró autor a ambos acusados y del segundo a Eloy, sin circunstancias modificativas responsabilidad criminal , por lo que solicitó se impusiera al acusado Eloy la pena de 3 años de prisión por la estafa, y a ambos acusados la de cuatro años de prisión por la apropiación indebida. Ambos acusados indemnizaran a Texgarvi S.L. en 405.935,67 euros y Luis Alberto a Texgarvi S.L. en 138.243,93 euros, respondiendo Tejidos Alcoy del importe de 33.819 ,55 euros.

TERCERO- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida de los artículos 69 bis, 535, 528 y 529-7 del CP (en relación cada uno con los Hechos primero y segundo de su escrito de calificación) y un delito de estafa de los arts. 528, 529-7 y 69 bis del CP (hecho tercero ). Imputó a Eloy un delito de apropiación indebida y otro de estafa y a Luis Alberto un delito de apropiación indebida.

Solicitó para Eloy, por el delito de apropiación indebida la pena de cinco años de prisión, y la de cuatro años de prisión por la estafa.

Para Luis Alberto pidió la pena de 5 años de prisión.

Solicita que Eloy indemnizase a Agrupaciones Vicedo SL, en relación con el delito de apropiación indebida en 390.256 ,68 euros, y al Banco Español de Crédito, por el delito de estafa, en 70.580,68 euros.

Solicitó que Luis Alberto indemnizase a la mercantil Texgarvi S.L. en 136.440?90 euros.

Así mismo solicitó que los acusados indemnizasen a Mauricio y Juana en los importes que se deriven de una serie de resoluciones judiciales que relaciona en su escrito de conclusiones definitivas.

TERCERO.- Las DEFENSAS de los acusados así como de la entidad Tejidos Alcoy S.L. solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente el Ministerio Fiscal ejerce la acusación contra Eloy y Luis Alberto, como autores de un delito continuado de apropiación indebida, y contra Eloy , además, como autor de un delito continuado de estafa.

La Acusación Particular, ejercida por los hermanos Mauricio y Juana, imputa a Eloy un delito de apropiación indebida y otro continuado de estafa , al acusado Luis Alberto le imputa un delito continuado de apropiación indebida.

En lo que afecta al sustrato fáctico sobre el que se asienta las diversas imputaciones, la acusación particular , tras la presentación de su escrito de conclusiones definitivas, hace un distingo en su narración de hechos, subdividiéndolo en tres apartados. El apartado tercero, solo referido a Eloy, es el que da lugar a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa. Esta apartado describe una operación de libramiento de letras de cambio, sin cobertura , por un importe de 70.581,13 euros que fueron presentadas al descuento ante una sucursal de Banesto en Alcoy.

El Ministerio Fiscal no realiza ninguna división en apartados en su narración fáctica por lo que se ha de intuir cuales son los hechos que dan lugar a una distinta calificación. Es indudable, y dado que solo imputa el delito de estafa al acusado Eloy, que la operación descrita por la acusación , referida a las letras endosadas sin cobertura, forma parte del sustrato fáctico de esa calificación. En el siguiente Fundamento Jurídico se van a examinar los hechos que dan lugar a la calificación de estafa por las acusaciones.

SEGUNDO.- Se imputa a Eloy la comisión de un delito continuado de estafa muy cualificado, previsto en los arts. 528, 529-7º y 69 bis del CP de 1973 .

Se afirma que entre el mes de Abril y Noviembre de 1993 el acusado mencionado, como "Administrador y Gerente de Tejidos Alcoy SL" de la que el querellante era socio y apoderado , libró un total de 14 letras por importe de 70.581?13 euros que carecían de cobertura, bien porque no obedecían a operación real o reflejaban una deuda que no era debida, endosándola a una entidad bancaria. Al llegar el vencimiento de cada una de las letras, y no ser aceptada y, por tanto, devueltas, la entidad bancaria ejecutó contra el patrimonio de Mauricio y Juana el importe de estas , ya que eran los avalistas de la línea de descuento que "Banesto" había concedido.

A los folios 285 a 302 -Tomo II- de las presentes actuaciones , obran las fotocopias de los mencionadas letras. Es de señalar que además de las mencionadas por la Acusación, existen otro número de letras firmadas por el querellante que reúnen las mismas condiciones, es decir fueron libradas careciendo de cobertura.

En los folios 289 a 294 obran 18 letras firmadas por Mauricio. En los folios 295 y 296 obran otras cuatro letras mas. La firma obrante ha sido reconocida como propia por el querellante en el acto del juicio oral.

La explicación dada por el querellante a este hecho era que él las firmaba creyendo que respondía a operaciones normales de la empresa. Es decir que se las pasaban a la firma y él la estampaba al amparo de la buena fe que debe regir las relaciones entre los socios.

El acusado Eloy manifestó que él se encontraba normalmente de viaje. Que las letras responden a operaciones comerciales reales y que el tema de la contabilidad lo llevaba Luis Alberto y que "el firmaba las letras que Mauricio le indicaba".

Estamos en presencia de dos versiones contradictorias alegadas por dos partes con intereses contrapuestos y con un mismo grado de implicación -al menos aparentemente- en los hechos ya que ambos aparecen como firmantes en los libramientos de letras sin cobertura.

En este supuesto la imputación a una de las partes de un mayor grado de conocimiento sobre la veracidad de los negocios jurídicos a los que respondían dichas letras debe venir por elementos externos. En el caso presente dichos elementos externos deben probar que Eloy conocía de la ausencia de cobertura de dichas letras y que las libró para beneficiar, a él o a la empresa, del descuento bancario pasando a la firma un número importante de estos efectos al querellante que por ignorancia ó en un exceso de candidez las firmó.

Sin embargo prueba de lo anterior no existe. En primer lugar el querellante, Mauricio , es persona con estudios universitarios , economista, que a la fecha de los hechos rondaba los treinta años , y que cierta experiencia tenía dado que previamente había trabajado en una auditoría. Los conocimientos que se le suponen al querellante excluyen que pudiera ser presa fácil de esta clase de maniobra. En segundo lugar la testigo Yolanda, administrativa de "Tejidos Alcoy", única empleada de dicha entidad que declaró en el juicio oral, afirmó que la contabilidad la llevaba tanto Luis Alberto como Mauricio y que Eloy se encontraba normalmente de viaje; que las letras se emitían junto con los albaranes y la factura y que todo ello se pasaba a la firma; que habían varios agentes comerciales y que algunos de ellos realizaban pedidos por teléfono.

El conocimiento de la contabilidad de la empresa -Tejidos Alcoy y Texgarvi- por parte del querellante es una cuestión recurrente , y así ha sido reconocido por los testigos Rodrigo y Carina, este último asesor de la familia Doña Juana y Don Mauricio .

En definitiva, estamos ante dos versiones, obviamente, diametralmente distintas. El querellante asegura que firmaba lo que se le ponía por delante y que él desconocía la marcha de la empresa , la contabilidad y la veracidad de las letras. El acusado manifiesta que él se encontraba normalmente de viaje y que cuando firmaba era porque así se lo indicaban las personas que se encontraban al frente de la empresa, entre ellos el querellante.

No hay ningún dato que, fuera de toda duda, permita rechazar una u otra versión. Y lo que es importante la tesis acusatoria. En cuestión de carga de la prueba en el campo penal es conocido el aforismo de Santo "incumbit probatio qui dicit, non qui negat". De tal modo es así que a quien corresponde destruir la presunción de inocencia es a la acusación, no siendo válida una sentencia condenatoria fundamentada exclusivamente en la mayor o menor veracidad ó probanza de la tesis de la defensa.

Incluso la prueba practicada con algunos de los supuestos deudores ha tenido escasa incidencia para las tesis acusatorias. Amen de no aportar documentación alguna cosa lógica, la mayoría de ellas no recordaban los hechos, e incluso algunos - Víctor , Cesar , Juan Manuel y José- han identificado a otros comerciales distintos a Eloy como las personas a través de las cuales se relacionaban con "Tejidos Alcoy".

La ausencia de una prueba que corrobore lo que no es mas que la tesis de la acusación impide dictar una Resolución condenatoria por estos hechos.

TERCERO.- En este Fundamento Jurídicos se conocerá de los hechos que conforman el Hecho Primero del escrito de Acusación Particular y que son calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 535, 69 bis , 528 y 529-7 del CP de 1973, imputable en concepto de autor a Eloy.

Los hechos de forma resumida son los siguientes:

1. Tras la venta por parte de Texgarvi SL de la mercancía y pago íntegro por la compradora (Agrupaciones Vicedo SL), la campaña de venta fue desastrosa. El importe de la mercancía no vendida alcanzó el importe de 390.256,68 euros , según la Acusación Particular.

Siguiendo con el relato de esto último, tras unas conversaciones entre Jose Enrique -en nombre de Agrupaciones Vicedo- y Eloy, este último se comprometió a vender la mercancía en un plazo de 90 días.

2. La mercancía fue trasladada desde las naves o almacenes de Agrupaciones Vicedo a una nave de Texgarvi, sito en frente de unos locales pertenecientes a Tejidos Alcoy. Posteriormente fue nuevamente trasladada a los locales de Tejidos Alcoy, y vendida por Eloy.

3. Dado que desde la venta hasta el cobro del importe de la mercancía, y siguiendo con las prácticas comerciales, podía transcurrir hasta un plazo de 90 días , se acordó mediante documento de fecha 13 de Julio de 1993 -Tomo V folio 1033- que los socios de Texgarvi -entre ellos Mauricio y Juana y Eloy- afianzasen personalmente , hipotecando bienes propias, el importe de la operación de reventa.

4. Eloy procedió a la venta de las mercancías quedándose con el importe de las mismas y no lo reintegró a Agrupaciones Vicedo bien directamente, bien a través de Texgarvi.

CUARTO.- Previamente a conocer del fondo de la cuestión es preciso mencionar el documento de fecha 13 de Julio de 1993 - folio 1033 del Tomo V-. Es la primera vez que esta Sala tiene ante sí un documento por el que los socios -incluso terceras personas- vinculadas a una sociedad que ha vendido sus productos, y ha cobrado, garantizan con bienes propios, incluso hipotecándolos el importe de la venta de la mercancía devuelta por la sociedad compradora -Agrupaciones Vicedo- que por problemas de distribución o de crisis económica no ha podido vender la mercancía.

La gestación de este documento es un misterio. Todos están de acuerdo que se hizo. Algunas de las partes, entre ellos el querellante , aseguran que quien le dio forma fue Carina, asesor de la familia Doña Juana y Don Mauricio . El Sr. Carina reconoce que participó en su gestación aunque quien le dio forma jurídica, según dice, fue un conocido abogado de Alcoy.

Tampoco se sabe quien fija la cantidad garantizada (72 millones de pts). Esta cantidad no se responde con la mercancía devuelta.

La existencia de este "extraño" documento se explica sino por las relaciones familiares de los querellantes con "Agrupaciones Vicedo". El propio querellante, D. Víctor , afirma que había una obligación moral de Texgarvi de vender las mercaderías no vendidas por la empresa familiar.

La existencia de este documento no puede dar lugar a la calificación de los hechos como constitutivos de estafa ni de apropiación indebida. Ninguna de las acusaciones especifica claramente el documento con alguno de estos tipos delictivos.

No hay estafa por cuanto no hay ningún desplazamiento patrimonial por los querellantes a favor del acusado como consecuencia del documento. El propio Sr. Jose Enrique afirma que tenía como objeto garantizar el pago por Eloy de las mercancías ya vendidas. Es decir, se firmó después de la posible venta de mercancías. No sirvió para poner a disposición de Eloy las mismas.

Casi por el mismo motivo el documento privado no puede constituir el fundamento de un delito de apropiación indebida. Siguiendo con la tesis de la acusación, las mercancías ya estarían en poder del acusado Sr. Eloy cuando se firmó el documento.

La apropiación indebida se produciría por el no reintegro , por parte de Eloy, de lo percibido por la reventa, a Agrupaciones Vicedo.

Para alcanzar esta última conclusión le es necesario a la Acusación acreditar que Eloy ha procedido a la venta de las mercancías.

La prueba en la que se fundamenta la acusación estriba en la propia declaración del querellante, así como en la declaración de Jose Enrique (Tomo I. Folio 221). Ambos afirman que este acusado les aseguró que la mercancía estaba vendida , "y muy bien vendida", en Sevilla. En el acto del juicio oral, quizás por el tiempo transcurrido, el Sr. Jose Enrique no fue tan contundente, remitiéndose a lo declarado en instrucción por haber olvidado los hechos.

La acusación también se fundamentaba en la declaración de Jose Pablo para sustentar su acusación. Este testigo afirmó en su declaración judicial obrante al folio 389 -Tomo II- que la mercancía fue vendida en Sevilla por Eloy quien percibió de los transportistas el dinero en metálico producto de la venta. Dicho conocimiento lo tenía por lo que los conductores le habían dicho, mencionando única y expresamente a Gaspar. Este último testigo , cuyo nombre verdadero es Domingo, prestó declaración -Tomo II , folio 474- que fue leido en el acto del juicio oral con consentimiento de todas las partes, dado que ha fallecido. El Sr. José no manifiesta lo dicho por el Sr. Jose Pablo. Según su declaración fue Jose Pablo quien le dijo que había un importante contingente de mercancía para devolver, por lo que se trasladó a los locales de Tejidos Alcoy donde se entrevistó con una persona llamada "Andrés" quien le dijo que la mercancía había sido vendida en Sevilla.

Según este testigo la mercancía podría estar en los locales de Darío, Tejidos Andalucía, o de un señor apellidado Julián , todos ellos propietarios de naves situadas en un Polígono Industrial de Sevilla.

No hay mas datos que aporta este testigo quien sí asegura que él no se dedica al transporte de mercancías, siendo un mero intermediario entre los interesados en la compra-venta. Tampoco indica quien vendió las mercancías ni el origen de esta información.

En definitiva no hay ningún dato, a partir de las pruebas aportadas por la Acusación, que acredite con cierta verisimilitud la participación del acusado en la venta de estas mercaderias.

Frente a ello hay abundante prueba favorable a la defensa. Los testigos Jesús Luis y Jorge reconocen haber realizado trasportes desde Agrupaciones Vicedo (Ibi) a Texgarvi (Alcoy) esperándoles Mauricio para abrirles , y no teniendo ningún contacto con Eloy. Dichos testigos afirman que no realizaron ningún transporte de mercancías desde Alcoy a Sevilla o Vigo.

El testigo Rodrigo afirma que Mauricio le dijo que la mercancía la había vendido su hermana, y el marido de esta, a vendedores ambulantes en Sevilla.

Carina también afirmó que Mauricio le había dicho que la mercancía las había vendido a vendedores ambulantes en Sevilla.

Estas últimas declaraciones serán creíbles o no, pero partiendo del principio ya mencionado de que corresponde a quien acusa la prueba de lo que dice, es lo cierto que no hay ningún dato -aparte de la declaración del querellante- que permita atribuir a Eloy la venta masiva de las mercancías devueltas por Agrupaciones Vicedo.

Por todo lo expuesto, también se debe dictar una resolución absolutoria por este motivo.

QUINTO.- Siguiendo con la misma línea argumental que se ha expuesto se debe llegar también a una conclusión absolutoria a favor del acusado, Luis Alberto.

El Ministerio Fiscal como la Acusación Particular le imputan la comisión de un delito de apropiación indebida de los arts. 535 del CP en relación con los arts 528 y 529 nº7 del CP , apreciando la continuidad delictiva del artículo 69 bis del CP .

Los hechos en los que se fundamenta la acusación consiste en afirmar que el acusado como contable de Tejidos Alcoy, y de facto de Texgarvi , ordenó que se libraran determinados cheques de la cuenta de esta última ingresándoles en las cuentas de Tejidos de Alcoy o que se extrayeran cantidades directamente mediante cheques al portador contra la cuenta de Texgarvi.

El acusado manifiesta que son operaciones de trasvase de dinero, y que todas las operaciones estaban ordenadas por Vicedo.

Sea cierta una u otra versión , no hay ningún dato que permita mantener la tesis acusatoria con mayor énfasis que la expuesta por el acusado. Aunque estamos en presencia de sociedades diferentes -Tejidos Alcoy Texgarvi- es lo cierto que ambas se encuentra íntimamente unidas. El Sr. Mauricio era Apoderado de Tejidos Alcoy y Gerente de Texgarvi, mientras que el Sr. Luis Alberto era contable de Tejidos Alcoy y apoderado de Texgarvi. Texgarvi no tenía personal, ni oficina, ni instalaciones. El mismo personal de Tejidos Alcoy y la infraestructura de esta última servía de logística a Texgarvi.

Partiendo de los anteriores presupuestos no es descartable que en supuestos de necesidad contable o dineraria, se realizasen trasvases de dinero para hacer frente a las necesidades de Tejidos Alcoy aunque, lógicamente, dichas transferencias fueran documentadas en las contabilidades de ambas sociedades.

Tampoco se puede concluir, tal como pretende la Acusación , que el Sr. Mauricio fuera ajeno a toda cuestión contable. De la testifical practicada -D. Rodrigo, D. Carina y Dª Yolanda- se deduce que el querellante era conocedor de los entresijos de la sociedad , se le daba cuenta de las operaciones contables y acompañaba, o iba solo, a las entidades financieras por cuestiones relacionadas con la entidad.

El querellante ha venido manifestando que desde finales de Julio 1993 no tuvo acceso a ninguna cuestión de la contabilidad al habérsele expulsado de "facto" de la empresa y no permitírsele la entrada. Sin embargo esta cuestión tampoco está acreditada. Basta leer la querella y la documentación aportada para darse cuenta que alguna documentación sí tenía el querellante. Pero aparte de ello haya que resaltar que pese a tener responsabilidades en la dirección de ambas empresas , y ser expulsado violentamente de las mismas, ninguna acción realizó para denunciar esta situación. Lo único que obra en las actuaciones es un requerimiento notarial al acusado, Eloy, efectuado el 13 de Mayo de 1994 , casi un año después de la "expulsión" sufrida y cuyo contenido poca o nula relación tiene con el hecho ahora examinado. -Tomo I folio 120-.

En definitiva los hechos denunciados no han sido acreditadas. Y tampoco ha sido acreditado que el trasvase de dinero fuera con la intención de beneficio propio por parte del acusado, ó en beneficio de un tercero. Hubiera sido relativamente fácil probar el destino final del dinero si en su momento se hubiera solicitado de las entidades bancarias la documentación relativa a las transferencias , extracciones, etc. Sin embargo nada de esto se solicita. Solo la defensa del acusado, y cuando la causa estaba en esta Sala pidió esta prueba con el resultado negativo que consta -Rollo Sala, folio 51- dado que la documentación se destruyó por el tiempo transcurrido.

SEXTO.- Por todo lo expuesto se debe dictar a favor de D. Luis Alberto una Resolución absolutoria, al no haber quedado acreditados los hechos de la acusación. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Eloy de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA por los que venía siendo acusado. Así mismo ABSOLVEMOS a Luis Alberto del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA. Así mismo debemos absolver y ABSOLVEMOS a la compañía TEJIDOS ALCOY SL de la responsabilidad civil que se ejercía contra ella.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ.- Dª. CRISTINA TRASCASA BLANCO.- RUBRICADO.