Sentencia Penal Nº 237/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 129/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 433/2008

Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles

Rollo de Sala nº 129/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº237/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

)

En Madrid, a dos de junio de dos mil diez.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 433/2008, seguido contra don Victor Manuel .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado defendido por la letrada doña María Chamorro García-Pozo, y como apelados el Ministerio Fiscal y doña Rosana , como acusadora particular, defendida por la letrada doña Mª Rosario Cabezudo Benito; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "Se declara probado que el acusado mayor de edad y sin penales, esta obligado por sentencia de separación del Juzgado de Primera Instancia n °5 de Fuenlabrada de fecha de 21 de octubre de 1999 , al pago a su ex mujer Rosana de una pensión de alimentos a favor de la hija común de 270,46 ? mensuales. En fecha 8 de Abril de 2005 se dicto sentencia de divorcio donde se mantuvo dicha prestación. A pesar de ello y teniendo capacidad para hacerlo dejo de abonar las pensiones devengadas desde enero de 2003 hasta diciembre de 2007 ambas inclusive."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de multa a razón de 6 ? día y costas Igualmente deberá pagar a Rosana las pensiones de alimentos adeudadas conforme se recoge en el fundamento jurídico cuarto."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Fiscal y la representación de la Sra. Rosana , se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se invoca un error en la valoración de la prueba respecto del elemento subjetivo del tipo penal del art. 227 CP .

SEGUNDO.- El delito de abandono de familia se dirige a proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos.

Los elementos que deben concurrir son:

A) Una resolución judicial dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor de sus hijos o cónyuge.

B) La conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) La culpabilidad del obligado derivada de la concurrencia del conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de no hacerlo.

TERCERO.- La presunción de inocencia, como indican las STS 28-1, 6-2 y 3-7-1995, y 2-4-1996 , es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular, trasladando a la parte acusadora la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado.

Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (STS 9-5-1989, 30-9-1993 y 30-9-1994 ).

La STS 185/2001, de 13 de febrero , precisa que: "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida."

En el mismo sentido, la SAP de las Islas Baleares (Sección 1ª) 249/2006, de 15 de febrero , señala que: "es cuestión básica en este delito la capacidad económica del acusado para abonar la pensión familiar, pero de ello no puede deducirse que dicha capacidad económica sea un elemento del tipo penal del artículo 227 del Código Penal, con las lógicas consecuencias, primera , de que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado sea conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la tipicidad, y segunda, de que sean las partes acusadoras las que deban probar la posibilidad efectiva del acusado de afrontar el pago. La capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuridicidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuridicidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba."

CUARTO.- En este caso, el recurrente aduce que las escasas remuneraciones percibidas durante los periodos que trabajó, unidas a otras obligaciones, le impidieron afrontar el abono de la pensión.

Durante el dilatadísimo tiempo de impago -enero 2003 a diciembre 2007, ambos inclusive- no abonó cantidad alguna de la pensión alimenticia de 270,46 euros establecida a favor de su hija Ainoa.

En la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de febrero de 2008 aparece que el recurrente trabajó en los siguientes períodos: 20 enero al 26 de junio de 2003; 16 de junio de 2003 al 15 de enero de 2004; 7 de junio a 4 de diciembre de 2004; 16 de enero a 15 de agosto de 2005; 10 de noviembre de 2005 a 11 de enero de 2006; y 23 de enero a 20 de abril de 2006.

Estuvo como autónomo hasta el 30 de enero de 2003, según boletín de baja.

En las nóminas aportadas figuran los siguientes salarios netos: 757,16 euros en diciembre de 2003; 798,46 euros en agosto de 2004; 768,52 euros en noviembre de 2004; 940,03 euros en febrero de 2006; y 940,09 euros en marzo de 2006.

El recurrente aduce que con dichos ingresos y sus obligaciones derivadas de otra pensión alimenticia para otra hija de una relación anterior de 120 euros mensuales, el crédito hipotecario de 63.419 pesetas mensuales en el año 2000 y de 193,68 euros en 2009, gastos de comunidad, suministros de la vivienda y su propia manutención, carecía de capacidad económica para afrontar el pago de la pensión.

Postura que no puede ser compartida, porque, además de no acreditar los ingresos en 2005, ni los beneficios que le reporta su participación en la sociedad familiar Mármoles Gil García, S.L., tampoco justifica el pago de la otra pensión alimenticia, y en modo alguno es atendible que se pretenda dar prioridad al crédito hipotecario frente a la pensión, que va dirigida a cubrir las necesidades básicas de la menor (alimento, vestido, educación, etc) de las que se ha desentendido completamente durante mucho tiempo.

QUINTO.- Las costas de esta alzada deben imponerse al recurrente al apreciarse temeridad en la formulación del recurso por carecer de una mínima consistencia sus argumentos.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Victor Manuel contra la sentencia de 28 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 433/2008, debemos CONFIRMAR dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.