Sentencia Penal Nº 237/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3359/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 3359/2010 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

SENTENCIA Nº 237/2010.

Rollo de Apelación nº 3359/2010.

Procedimiento Abreviado nº 232/2007.

Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Francisco Sánchez Parra.

En Sevilla, a 4 de junio de 2010.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Isaac , acusado, como apelante y el Ministerio Fiscal y Dª Florinda , acusadora particular, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal dictó el día 15 de diciembre de 2009 sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Isaac , como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, y a indemnizar a Florinda , en 14.400 euros, y costas, incluidas las de la acusación particular.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara que, en virtud de auto de fecha 18 de enero de 2008, dictado en la pieza separada número 1.102/07 , seguida ante el Juzgado de Familia nº 17 de Sevilla, se acordó entre otras medidas, la de tener que contribuir el acusado Isaac , mayor de edad al levantamiento de las cargas del matrimonio con la cantidad de 1.200 euros mensuales.

El acusado pese a ello no ha abonado cantidad alguna desde dicha fecha.

Posteriormente, ha recaído sentencia de divorcio en la que se ha mantenido el importe de la pensión establecida en el auto de medidas provisionales.".

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Isaac . Trasladada copia del escrito de recurso a las otras partes personadas, formulando el Ministerio Fiscal y Dª Florinda , acusadora particular, alegaciones impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 11 de mayo de 2010, se designó ponente y se ha deliberado el día 4del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia recurrida consideró que el apelante, D. Isaac , había cometido un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas del artículo 227.1 del Código Penal al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso insta la absolución del condenado con el motivo de error en la valoración de las pruebas.

Segundo.- El delito del actual artículo 227 del Código Penal -antiguo artículo 487 bis- por el que ha sido condenado el apelante se configura como un delito de omisión pura (auto del Tribunal Supremo de 15-4-2004 y sentencias del mismo tribunal de 13-2-2001 y 8-7-2002 , por todas).

La conducta sancionada consiste en la omisión de una obligación pecuniaria, concretamente el impago durante los periodos de tiempos, consecutivos o no, que el mismo precepto señala de la prestación de ese contenido impuesta. Este delito se consuma, pues, por el mero incumplimiento aunque, evidentemente, no son ajenas las reglas generales de la culpabilidad o de exención de la responsabilidad, cuando quede cumplidamente demostrada la imposibilidad del pago de las prestaciones económicas (lo que impediría asimilar esta figura delictiva a la anacrónica prisión por deudas), y ello con independencia de que se origine o no un perjuicio económico a los beneficiarios de la pensión (Manzanares Samaniego, en sus Código Penal comentado publicado por la editorial Comares: "se castiga la mera omisión sin que sea necesario nada más"). O que la parte beneficiada tenga otros medios de vida o de obtener ingresos económicos. Del mismo modo no es aceptable pretender que la perfección de este tipo delictivo exija además del incumplimiento por el obligado que por la parte afectada se inste del Juzgado civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio de aquél en garantía del cobro de las pensiones. Finalmente, por la doctrina se entiende que están incluidos en este tipo penal los incumplimientos parciales desde el momento que si solo se paga parte de la pensión se habrá satisfecho una prestación económica pero no la "prestación económica ... establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial", salvo que se trate de incumplimientos parciales que carezcan de entidad bastante, eliminándose así los de pequeña cuantía calificables como "bagatela" (Gómez Pavón, Pérez Manzano, etc.).

Así pues, el delito de impago de pensiones tiene naturaleza de delito permanente (sentencias del Tribunal Supremo de 30-1-1989 y 17-11-1991 , referidas al artículo 487 bis del derogado código de 1973 ), esto es, sus efectos se prolongan durante todo el periodo de tiempo en que se incumple la obligación de pago. Dicho de otra forma, la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación mientras se mantenga la conducta omisiva del inculpado. Ello hace que no sea admisible la estimación de una continuidad delictiva, así como que se entienda que el plazo de prescripción comienzo sólo cuando haya terminado tan antijurídico estado de cosas.

Tercero.- La pensión a que se refieren los impagos objeto de la condena fue fijada en su día en auto de medidas provisionales de divorcio de 18 de enero de 2008 , que al tiempo que acordaba la separación provisional de los esposos, estableció en 1.200 euros mensuales el importe de la cantidad a pagar mensualmente por anticipado como contribución a las cargas del matrimonio a la esposa, a la que se atribuía la custodia de la hija menor.

Pues bien, conviene comenzar destacando que tal obligación fue mantenida en la posterior sentencia de divorcio, de manera que resulta inexplicable que, de ser ciertas sus alegaciones, el acusado no haya instado judicialmente la modificación de este aspecto de las medidas. A mayor abundamiento, no consta, a pesar de la alegada situación de carencia de medios económicos, que el apelante viva en la indigencia.

De otra parte, el resultado de la prueba del plenario, una vez visionada su grabación videográfica, es abrumador en contra del apelante.

En efecto, en el juicio oral el propio acusado reconoció que del negocio mesón "El Pulpo", que regentaba con, al menos seis empleados, "se marchó" en octubre o noviembre del año 2008, así como que tras la "separación" vivió de una herencia de su madre, de lo cual se infiere que dispuso de ingresos sin, como poco, durante más de dos meses consecutivos, pagar siquiera una pequeña parte de aquella carga económica. Ello es de por sí suficiente para mantener la condena por el delito del artículo 227 del Código Penal .

Pero es que, además, de la propia declaración en el plenario del acusado se desprende su voluntad de no hacer frente a la obligación económica que se le imponía para con su familia. Así, a preguntas de la Fiscal manifestó que "Cuando trataba de separarme yo dejé de trabajar ... yo no quise trabajar ni quiero trabajar ...... el negocio iba mal porque no quería trabajar ... era consciente de obligaciones para con hijos, pero no tenia ganas de hacerlo, que quiere que le diga", aduciendo que estaba y seguía deprimido lo que no se ha acreditado, del mismo modo que tampoco ha acreditado que el cierre de aquel negocio fuera debido a la mala racha económica.

Es más, el testimonio de su hijo (prestado tras ser instruido del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) pone de relieve como tras la instauración de las medidas provisionales el acusado abrió otro negocio de hostelería en la Alameda de Hércules de esta capital en el que el testigo trabajó por cuenta del padre hasta unos dos meses antes de celebrarse el juicio, desmintiendo la versión de éste, lo mismo que desmintió su versión de que el mesón "El Pulpo", en el que el testigo igualmente llegó a trabajar", fuese cerrado. Así, declaró en el juicio que lo que hubo fue "un cambio de dueño, que se ha visto".

Puede añadirse que en el informe de vida laboral del apelante consta que estuvo de alta en el sistema de la Seguridad Social en el régimen especial autónomo desde el día 1 de octubre de 1992 hasta darse de baja el día 29 de febrero del año 2008, apenas un mes y cinco días después de serle notificado el auto de medidas provisionales de 18 de enero de 2008 , y al poco de dictarse providencia el 1 de febrero del repetido año 2008 que daba traslado a su defensa del número de cuenta corriente donde debía efectuar el ingreso mensual de la pensión, constando que, además, volvió a darse de alta el día 1 de junio de 2008 sin que conste que hasta la fecha se haya vuelto a dar de baja.

En definitiva, consta que, como poco, el acusado, pudiendo hacerlo, dejó de satisfacer la repetida contribución durante más de dos meses consecutivos sin pagar absolutamente nada, lo que resulta injustificable, de suerte que se cumplen sobradamente los requisitos tanto objetivos como subjetivos para aplicar el tipo penal por el que fue condenado en la primera instancia.

Así pues, no ha habido error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de la primera instancia, que ninguna duda tuvo para llegar a sus conclusiones, o vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, por lo que se impone la desestimación del recurso en su integridad, sin que tampoco proceda la deducción del testimonio por delito de falso testimonio contra la exesposa del Sr. Isaac en el que el recurso insiste y que la Juez de lo Penal, titular de la inmediación, no estimó oportuno acordar.

Cuarto.- Así pues, debe desestimarse el recurso en su integridad. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Isaac .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal , declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera instancia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.