Sentencia Penal Nº 237/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 241/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0302795

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000241 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000373 /2009

RECURRENTE: Teofilo

Procurador/a: MARIA JOSEFA CABEZA IRIGOYEN

Letrado/a: JESUS SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE

RECURRIDO/A: Zaira

Procurador/a: ELISA BOROBIA LORENTE

Letrado/a: DIEGO CRESPO URDANIZ

SENTENCIA NUM. 237/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a catorce de Octubre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 241/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 373/09, seguido por un delito de injurias.

Han sido parte:

Apelante: Teofilo representado por el Procurador Sr/a. Cabeza Irigoyen y defendido por el Letrado Sr./a. Ruiz de Infante.

Apelante-Apelada: Zaira representada por el Procurador Sr./a. Borobia Lorente y defendida por el Letrado Sr./a. Crespo Urdaniz.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 16 de Julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor de un delito de calumnia con publicidad, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, como muy cualificada, a la pena de un mes y 15 días de prisión, que se sustituye por la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros día con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Zaira por tiempo de dos años.

El condenado deberá abonar las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Zaira en la cantidad de 600 euros por daño moral y en ejecución de sentencia se resolverá sobre la forma de divulgación de la sentencia, previa audiencia de las partes".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Zaira en el ejercicio de sus funciones como Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza en fecha 6 de noviembre de 2008 dictó auto por el que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas nº 4959/01 conforme a lo dispuesto en el artículo 642,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (no estimar debidamente acreditada la comisión del delito).

Contra dicha resolución la representación procesal del acusado Teofilo interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación el 14 de noviembre de 2008.

Antes de que fuera resuelto el referido recurso de reforma, el acusado remitió por vía telemática un correo a varias personas y ediciones digitales de periódicos como Heraldo de Aragón, ABC, Prisa, Libertad digital en el que acusaba a Zaira "de prevaricar de la forma más ruin", diciendo que "si no rectificaba de urgencia iba a acabar en la cárcel por cómplice criminales confesos y por prevaricación". La Magistrado también recibió el correo y puso los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

La Magistrada desestimó el citado recurso de reforma por auto de uno de diciembre de 2008 y la Audiencia Provincial de Zaragoza confirmó la resolución de la Magistrado por auto de cuatro de marzo de 2009 al estimarla ajustada a Derecho.

El acusado presente un trastorno obsesivo, en el marco de una personalidad compulsiva, así como un trastorno de abuso de alcohol, si bien no presenta indicadores de una patología psicótica; su nivel intelectual se encuentra dentro de los límites de la normalidad y cabe considerar una moderada disminución de su imputabilidad en relación con los hechos, dado que su sistema de pensamiento de carácter obsesivo condiciona de manera muy importante su comprensión de la realidad, dirigiendo además toda su actividad diaria y la utilización de todo su patrimonio en ello".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teofilo .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escrito por la representación procesal de Dª. Zaira , tanto oponiéndose al mismo como impugnando por adhesión la sentencia recaída; remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 241/2010, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal el pasado 16 de Julio en la que se condenaba al acusado Sr. Teofilo como autor de un delito de calumnia con publicidad, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la citada persona, por el que se solicita su absolución, así como la revocación de los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil y las costas de la acusación particular. Una vez formalizado el anterior recurso se dio traslado del mismo a la acusación particular quien se opuso al mismo e impugnó la sentencia recurrida por adhesión al anterior recurso. Examinaremos pues, los motivos impugnatorios aducidos por las partes -no del Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia- que consideramos deben desestimarse, tanto por cuestión de fondo -unos- como procesales, -otros-.

SEGUNDO.- La primera alegación impugnatoria del Sr. Teofilo viene referida a la inexistencia de publicidad.

Conforme a una larga tradición legislativa, las calumnias se consideran más graves si se realizan "con publicidad", entendiendo por tales, como señala el art. 211 C.P . las que "se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

La juzgadora de Instancia dentro de las dos opciones de pena a imponer -prisión o multa- opta por la segunda de ellas más benévola, y castiga la publicidad realizada a tenor del art. 211 del Código Penal , que contiene una fórmula abierta centrada sobre todo en la eficacia difusora del medio que permite captar todas las formas de transmisión de un hecho capaces de expandirlo a un número amplio e indeterminado de personas, sea por transmisión escrita, verbal o a través de imágenes.

Esa capacidad expansiva de la noticia propia de los medios de difusión aumenta, sin duda, las posibilidades de sufrir el desprecio o descrédito comunitario, dando lugar así a una lesión más intensa del honor que justifica la mayor gravedad punitiva. Nos encontramos, pues, ante un aumento de la pena fundado en un incremento del contenido de injusto en comparación con el supuesto básico de quien imputa a otro un delito con el mínimo de publicidad necesario para perturbar el derecho a ser respetado por los demás.

El fundamento de la especial gravedad de las calumnias hechas con publicidad no reside pues en que la imputación llegue a oídos de terceros -elemento básico para dar lugar a la consumación de toda calumnia-, sino en la aptitud del medio comitivo para hacer llegar la noticia a un grupo amplio e indeterminado de personas con la consiguiente profundización o ahondamiento del riesgo de afectar la fama de la víctima y coartar así de modo particularmente intenso el derecho de auto-determinación en el que en definitiva se concreta el bien jurídico honor.

La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya desde antiguo, (en tal sentido, S.T.S. de 28 de febrero de 1.989 ), declara que resulta preciso un ánimo tendencial de difusión, que no existe si se produce incidentalmente o por causas independientes de la voluntad del agente, como son los escritos dirigidos a los Tribunales o autoridades gubernativas, y que, en definitiva, ha de existir el deliberado propósito de que la afrenta tenga la mayor difusión posible, cosa que ocurrió en el caso presente al remitir el acusado diversos correos electrónicos, entre otros, a ediciones digitales de varios periódicos, tanto regionales como nacionales, todos ellos de máxima tirada.

En resolución, y resultando evidente que los correos llegaron a sus destinatarios, como le llegó a la denunciante, es claro que el propósito del acusado era dar la mayor difusión posible a su mensaje a través de los distintos medios de difusión, por lo que consideramos el delito realizado a través del "medio de eficacia semejante" a que se refiere el art. 211 del Código Penal .

TERCERO.- Los hechos declarados probados son, sin duda, constitutivos de un delito de calumnia, pues recordemos que a tenor del artículo 205 del Código Penal , "es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

Son sus elementos:

-uno, de carácter objetivo, que significa la imputación de un delito de cualquier clase, habiendo desaparecido el antiguo requisito de que se tratase de un delito de los que dan lugar a un procedimiento de oficio. La imputación ha de ser inequívoca, concreta y determinada, dirigiéndose a persona concreta e inconfundible.

-otro, de carácter subjetivo, consistente en el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad.

En el caso enjuiciado esos elementos concurren, como sobradamente quedó acreditado a través de la prueba documental, sin que se aprecie la vulneración del derecho a la libertad de expresión.

En efecto, cuando con ocasión del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20.1 de la Constitución Española, resulte afectado otro derecho como el derecho al honor, bien jurídico tutelado por el tipo delictivo de calumnia, habrá de realizarse un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de la libertad de expresión, y en el caso enjuiciado el acusado faltó a la verdad cuando llamó a la Juez denunciante "prevaricadora ruin y cómplice de criminales confesos", pues el hecho de que la Juez de Instrucción acordara el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas nº 4959/01 , no autorizaba al acusado a realizar los calificativos que constan en los correos electrónicos, pues faltaba a la verdad al llamarle de tal modo, no acomodándose las expresiones utilizadas a la realidad, sin que pueda prevalecer en modo alguno el derecho a la expresión frente al del honor, cuando estamos ante la imputación de un delito que no se ajustaba a la verdad y por tanto falso.

CUARTO.- Sentado lo anterior, queda en consideración el apartado atinente a la responsabilidad civil, dimanante del delito que se estima cometido -en este caso por los perjuicios morales que las ofensas descritas entrañan para la querellante- en aras de los artículos 109 y 116 del Código Penal . Pues la condena penal es fuente de la obligación indemnizatoria; y si bien en este tipo de delitos, por su naturaleza queda excluida la restitución, siempre difícil, del honor ultrajado, ello no es óbice para que se contemplen también los perjuicios morales, como aquí ocurre, e indudablemente producidos por las calumnias, propio signo y trascendencia de las mismas; perjuicios en definitiva que si bien son de compleja valoración económica, pues el honor no tiene precio, es lo cierto que nos parece acomodado a las circunstancias del caso la cantidad señalada en la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. La doctrina jurisprudencial, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causadas y, conforme a los arts. 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.989 1989/2539 y 22 de Enero de 1.992), lo que aquí no ocurre; antes al contrario, se condenó al Sr. Teofilo , como autor de un delito de calumnia también solicitado por la acusación particular, si bien sólo se le condenó al pago de la mitad de las costas procesales dada su absolución por el delito de injurias.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la adhesión al recurso de apelación realizada por la representación procesal de la Sra. Zaira , el contenido de esta clase de impugnación, la adhesiva, debe ser reconducida en paralelo a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, conforme a la jurisprudencia interpretativa del art. 861, del último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indicativa de que no sólo la pervivencia de la adhesión está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal, lleva consigo el perecimiento de la adhesión, sino que, además, ésta no puede convertirse en una suerte de "contrarrecurso", sino que ha de presentar un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal. Este criterio, mantenido en el ámbito del recurso de casación y plasmado en SS. del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1.992 , 8 de octubre de 1.993 , 15 de julio y 30 de noviembre de 1.994 , entre otras, es aplicable a la apelación por las mismas razones en la interpretación del art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto en el procedimiento abreviado como en el juicio de faltas (art. 976 ), -no así en el proceso ante el Tribunal del Jurado, vd. artículos 846 bis d) y 846 bis e) in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, como vienen manteniendo numerosas Audiencias Provinciales, máxime teniendo en cuenta:

a) que, si se mantiene lo contrario, la parte que pretende hacer valer una adhesión autónoma, contraria incluso al recurrente principal, está realmente utilizando todas las posibilidades del recurso de apelación, cuando ya ha pasado el plazo preclusivo de interposición;

b) que goza también de otra ventaja añadida en desigualdad con la parte recurrente principal, cual es que plantea su impugnación después de conocer los argumentos impugnativos de éste, el cual ha carecido obviamente de esa posibilidad;

c) que a estos privilegios se sumaría otro más, consistente en que la Ley no establece trámite alguno para que las otras partes puedan impugnar la adhesión, con lo cual, en definitiva, la parte que hace uso de la adhesión sustantivamente autónoma, primero deja que se agote el plazo de interposición del recurso, luego toma conocimiento de las impugnaciones que se hayan podido plantear, después formula su pretensión impugnatoria disponiendo de ese bagaje de datos del que carecieron las otras partes y, finalmente, éstas no disponen siquiera de vía procedimental para impugnar esa adhesión.

Por todo ello, debe concluirse que quien utilice la vía adhesiva, sólo podrá actuar de modo coadyuvante con el recurrente principal y, si lo que quiere es formular pretensiones autónomas, habrá de hacer uso del recurso de apelación propiamente dicho dentro del plazo marcado en el art. 795-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sujeto a la tramitación que en el mismo se establece.

No es el caso presente, pues los planteamientos del recurrente por vía adhesiva, lejos de ser coadyuvantes a los del recurrente principal, son un verdadero recurso autónomo e independiente, e incluso hasta ilógico, pues no en vano resulta adherirse a un recurso que aboga por todo lo contrario que el principal. Por ello, procede rechazar de plano el recurso adhesivo.

SEPTIMO.- Por todo ello, procede la desestimación de ambos recursos de apelación, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teofilo y la adhesión al mismo realizado por la representación procesal de Zaira contra la Sentencia nº 278/10 de fecha 16 de Julio de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.