Sentencia Penal Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 51/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 00000051 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN de la Roda

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 57/2008

SENTENCIA Nº 237-11

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a quince de julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el rollo de Sala número 51 /2010, procedente del Juzgado de Instrucción de la Roda y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, con el nº 57/2008, por el delito de tráfico de drogas sustancias que causan grave daño a la salud art. 368 del Código Pena contra: 1- Eulalio , DNI nº NUM000 , nacido en La Roda el 12-04-1975, hijo de Juan y de Ubaldina, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 . de La Roda, en libertad provisional habiendo sido detenido el 08/10/2008 , y puesto en libertad 11/10/2008 representado por la Procuradora doña Adoración Picazo Romero y defendido por el Letrado D. Pió Viñas Picazo 2- Mateo , DNI nº NUM003 , nacido en Munera (Albacete) el 20/11/1973, hijo de Emilio y de Ascensión, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM004 de La Roda y en Avda. DIRECCION002 nº NUM005 - NUM006 . de Piedras Blancas -Castrillón (Asturias), representado por el Procurador D. Antonio López Luján y defendido por el Letrado D Andrés González Charco, en libertad provisional habiendo sido detenido el 08/10/2008 , y puesto en libertad 11/10/2008. 3- Juan María , DNI nº NUM007 , nacido en Barcelona el 17/07/1975, hijo de José María y de María Rosa, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM008 - NUM009 ., teléf. NUM010 , representado por la Procurador doña María Angela Moreno López y defendido por el Letrado D. Jorge Cano Martínez en libertad provisional habiendo estado detenido el 08/10/2008 , y puesto en libertad 11/10/2008 . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sr. Doña Isabel Fernández Pérez y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de, 23 de Abril 2010, el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas nº 57-2008, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto la apertura de juicio oral contra Eulalio , Mateo y Juan María .

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 14,15,16 y 17 de Julio 2011 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala Dña. Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal del que serían responsables los acusados. Eulalio , Mateo y Juan María sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para los tres acusados la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

CUARTO.- La defensa del acusado, Eulalio en igual trámite solicitó la absolución de su defendido y subsidiaria y alternativamente se le debe apreciar a su defendido la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del CP de drogadicción y aplicarse el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP e imponérsele la pena de un año y siete meses de prisión.

QUINTO.- La defensa del acusado, Mateo en igual trámite solicitó la nulidad de las conversaciones telefónicas grabadas aportadas como prueba y diligencias derivadas de ellas y la libre absolución de su defendido y subsidiaria y alternativamente se le debe apreciar a su defendido la atenuante del artículo 21.3 del CP de arrebato u obcecación y analógica del artículo 21.6 del CP por su condición de drogadicto o subsidiaria y alternativamente la atenuante del artículo 21.2 del CP de drogadicción.

SEXTO.- La defensa del acusado Juan María , en igual trámite solicitó la nulidad de las conversaciones telefónicas grabadas aportadas como prueba y diligencias derivadas de ellas y la libre absolución de su defendido.

Hechos

Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara: A) Por investigaciones seguidas por el Equipo E.D.O.A (Equipo Delincuencia Organizada y Antidrogas) de la 2023ª Comandancia de la Guardia Civil se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína.

B) La forma de desarrollar esta ilícita actividad era la venta directa a terceros por parte de Juan María , nacido el 17 de Julio de 1,977 y sin antecedentes penales, o bien la entrega del estupefaciente por el ya mencionado a los también acusados Eulalio , nacido el 12 de Enero de 1.975 y Mateo , nacido el 20 de Noviembre de 1.973, ambos sin antecedentes penales, para la venta por éstos a los terceros, terceros que contactaban generalmente con ellos mediante llamada telefónica concertando la cita para la entrega de la cocaína.

C) Fruto de dichas investigaciones miembros del Equipo E.D.O.A., habilitados judicialmente, procedieron el día 8 de Octubre de 2.008 al registro del domicilio habitual de Juan María sito en la Calle DIRECCION004 número NUM006 de la localidad de La Roda, donde se intervino, entre otros efectos, una balanza de precisión, un molinillo en el que había restos de una sustancia que sometida a una prueba de análisis dió resultado positivo en cocaína y dos resguardos de ingreso en la Entidad La Caixa por importe de 2.400 y 2.500 euros.

D) Igualmente, el mismo día, se procedió al registro del domicilio utilizado habitualmente por Mateo , sito en la Calle DIRECCION005 número NUM011 de La Roda donde se intervino una pieza de una balanza de precisión y cuatro recortes circulares de plástico.

E) Eulalio , y Mateo eran consumidores de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos financiándose su consumo con el tráfico de dichas sustancias.

F) Eulalio se ha venido sometiendo a tratamiento rehabilitador en la unidad UCA de Albacete habiendo sido de alta por su plena recuperación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Juan María , se planteó en el acto del juicio como cuestión previa la nulidad del auto de fecha 31 de Enero de 2008 acordando la intervención telefónica, cuestión previa que fue resuelta en sentido negativo en el acto del juicio sin perjuicio de que en sentencia se explicarían de modo más extenso las razones de su rechazo lo que se realiza en los siguientes apartados 1.1 y 1.2.

1.1. Respecto a la posible nulidad del auto que acordó las intervenciones telefónicas conviene indicar previamente que desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por este datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea telefónica era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005 , de 20 de junio259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138 /2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia ( STS. 406/2010 de 11.5 ,) debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica , sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LE Criminal . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LE Criminal .) o "indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3 LE Criminal .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia del T.S 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como el Tribunal Supremo (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

1.2 En el caso presente en el oficio de la Guardia civil de fecha 30 de Enero de 2008 en los antecedentes se destaca como se ha tenido conocimiento que Juan María , se viene dedicando al tráfico de cocaína y a continuación se señalaban las gestiones practicadas para la comprobación de los hechos narrados indicando entre otros los datos siguientes:

1) Que desde el pasado mes de Febrero del año 2.006, por parte de este Equipo de Policía Judicial, denominado E.D.O.A., (Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga), se vienen desarrollando las prácticas de las oportunas gestiones, tendentes a la verificación de unos hechos denunciados de forma verbal y repetida, en el sentido de que personas que residen en la localidad de La Roda (Albacete), concretamente refiriéndose sobre las personas de D. Juan María y su mujer Doña Tatiana , pudieran estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, tanto en su domicilio sito primeramente en la calle DIRECCION006 núm. NUM012 , piso NUM013 , letra D, como en el actual, sito en la DIRECCION004 núm. NUM006 bajo, ambos de La Roda (Albacete), así como en los lugares de ocio, tales como bares denominados "Disco Pub La Zona" y "Discoteca Ainoa", situados en la población de La Roda (Albacete), habiendo tenido igualmente constancia que D. Juan María , pudiera desplazarse a la zona de Alicante durante varios días para abastecerse de cierta cantidad de droga, y que para los viajes pudiera utilizar vehículos alquilados sin conductor para el transporte de las sustancias estupefacientes, desde el levante hasta La Roda, lugar donde se dedica a ¡a venta de las mismas.

2) Se ha podido comprobar, como las diferentes denuncias a la Ley Orgánica 1/92 de Protección a la Seguridad Ciudadana, en lo referente a incautaciones de sustancias estupefacientes, realizadas a personas de distintas edades, algunos de ellos identificaban a Juan María , como la persona que suministraba la cocaína, no queriendo ninguna de estas personas hacer efectivos estos hechos en forma de denuncia, por miedo a posibles represalias por parte de estas personas o su entorno, llegando incluso a manifestar a los Agentes denunciantes su malestar en lo referente a la actuación policía!, ya que esta solo se dirigía a los consumidores, mientras que los vendedores se enriquecían a su costa con total impunidad.

3) Que cuando Juan María residía en la DIRECCION006 núm. NUM012 , piso NUM013 , letra D, estacionaba siempre los vehículos de alquiler en el interior del garaje de dicho inmueble, habiendo a altas horas de la noche un gran trasiego de personas, las cuales se introducían en el domicilio de los investigados, tanto por la puerta principal como la del susodicho garaje, manifestando los vecinos que en cierta ocasión, que el señor Juan María , estacionaba un coche en la rampa de la cochera para que no pudiera acceder nadie, así como que a altas horas de la madrugada, escuchaban golpes en su domicilio, así como el ruido de una máquina similar a un secador.

4) Que el citado Juan María , había agredido y amenazado a unos chicos de La Roda por cuestión de drogas, no habiendo formulado denuncia contra él, por miedo a represalias, ya que al parecer Juan María es de carácter violento y dispone de dinero para pagar a otras personas para que den la cara por él y que hagan el "trabajo sucio".

5)Que un chico llamado Raúl, fue amenazado por gente que le vende droga a Juan María , en el bar especial "La Zona", diciéndole que les tenía que comprar a ellos, y que un chico conocido como "Peluchón", llamado Francisco José, fue agredido por Juan María y sus "camellos", por no comprarle droga.

6)Que por parte de la investigación, se ha observado un entrar y salir constante de personas de diferentes edades a diferentes horas, tanto de tarde como de noche del domicilio de los investigados, principalmente de noche, siendo algunos de ellos conocidos consumidores habituales de sustancias estupefacientes, los cuales antes de llegar a los referidos domicilios, contactan vía telefónica para quedar con los investigados, llegando los compradores o consumidores a dichos domicilios, bien a bordo de vehículos o bien a pie, los cuales una vez llegados a los citados domicilios, previamente habiendo quedado con las personas investigadas, éstas les están esperando alrededor de sus domicilios o en su interior, donde se lleva la transacción de droga, marchándose acto seguido el comprador o compradores, no sin antes tomar ciertas medidas de seguridad al salir de los inmuebles, pues suelen mirar hacia ambos lados de la calle para ver si hay presencia de vecinos o de algún vehículo policial.

7) Asimismo se transcribían una serie de servicios operativos realizados por personal de este Equipo de Delincuencia Organizada Y Antidroga de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Albacete (E.D.O.A.), consistente en apostaderos estáticos y móviles entorno de los domicilios de los investigados, dando todo ello el siguiente resultado, en los que se detallan supuestos pases de droga que han efectuado dichas personas:

A)El día 03-01-2008, sobre las 23:37 horas, se observa como Juan María llega a las proximidades de su domicilio, bajándose de un turismo color oscuro, posiblemente Audi, dirigiéndose acto seguido al vehículo marca Ford, modelo Focus, color rojo, matrícula .... JJZ , el cual estuvo estacionado toda la tarde en la puerta del domicilio, y que conducía en esos días, abriendo dicho vehículo y sacando del habitáculo una bandolera de color verde caqui, introduciéndose acto seguido en su domicilio.

Con ese mismo turismo, a las 02:00 horas, del día 04-01-08, el citado Juan María , entrega un paquete o similar a través de la ventanilla de dicho vehículo, a los ocupantes del turismo marca Audi, modelo A3, matricula .... JZC , del que es titular D. Victorio , pero siendo su hijo D. Justino ( NUM014 ), natural y vecino de La Roda, nacido el 12-01-82, con domicilio en la calle DIRECCION007 núm. NUM015 bajo, yendo acompañado éste de otras dos personas, ignorando sus identidades.-Significando que el "pase" se realizó con ambos vehículos parados en paralelo, en la calle Cervantes de La Roda, frente a una farmacia.

Que el citado D. Justino , fue denunciado en materia de drogas con fecha 14-06-07, a las 04:00 horas por la posesión de dos gramos de marihuana.

Con fecha 04-01-08, Juan María , se personó en la Caja Castilla La Mancha de La Roda, acompañado de D. Eulalio ( NUM000 ), natural y vecino de La Roda (Albacete), con domicilio en la calle DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM016 (VIVIENDAS SOCIALES), constatando los siguientes hechos:

Que el citado Eulalio , ingresa un cheque de la empresa en la que trabaja denominada ADORAL, por valor de 586 euros en su propia cuenta, e interrogando a la cajera ambos, de que si habían hecho una transacción a la cuenta de Eulalio por valor de SEIS MIL Euros, contestando la cajera que no, enfadándose el señor Juan María . De esta forma se confirma la relación entre ambos, significando que el citado Femando actualmente está asistiendo en Albacete, a un programa de desintoxicación, al estar "enganchado" a la cocaína.

B) También se describían unos hechos, consistentes en denuncias formuladas jóvenes de la localidad de La Roda, habiendo sido denunciados por la Ley 1/92 de Seguridad Ciudadana , por tenencia de droga para su consumo:

El día 12-10-2007, a las 02:21 horas en la calle Comandante Escribano Ballesteros de La Roda, fueron intervenidos dos gramos de hachís.

El día 12-10-2007, a las 02:30 horas en La Roda, fueron intervenidos seis gramos de hachís.

El día 12-10-2007, a las 02:40 horas en la calle Comandante Escribano Ballesteros de La Roda, fueron intervenidos diez gramos de hachís.

El día 17-10-2007, a las 09:45 horas en la calle Casas de Fernando Alonso de La Roda, fueron intervenidos cinco gramos de marihuana.

El día 19-10-2007, a las 17:30 horas en la calle Minaya de La Roda, fueron intervenidos cinco gramos de marihuana.

El día 20-10-2007, a las 02:20 horas en la calle Pí y Margall de La Roda, fueron intervenidos cinco gramos de hachís.

El día 20-10-2007, a las 03:00 horas en la calle Castelar de La Roda, fueron intervenidos cuatro gramos y medio de hachís.

El día 22-10-2007, a las 23:05 horas en la calle Parque de la Cañada de La Roda, fueron intervenidos tres gramos de marihuana.

El día 23-10-2007, a las 00:05 horas en la calle Dulcinea de La Roda, fueron intervenidos un gramo de marihuana.

El día 28-10-2007, a las 19:25 horas en la calle Minaya de La Roda, fueron intervenidos dos gramos de marihuana.

El día 29-10-2007, a las 12:40 horas en la calle DIRECCION006 de La Roda, fueron intervenidos dos gramos de marihuana.

El día 01-11-2007, a las 23:20 horas en la calle Camino de Eras de la Goleta de La Roda, fueron intervenidos un gramo de cocaína.

El día 06-11-2007. a las 23:00 horas en la calle Parque Municipal de La Roda, fueron intervenidos dos gramos de marihuana.

El día 01-12-2007, a las 04:15 horas en la calle Mártires núm. 8 de La Roda, fueron intervenidos cinco gramos de hachís.

C) De otra parte se indicaban los siguientes vehículos que utilizaba: Turismo marca Citroen, modelo ZX 2.0, matrícula OH-....-R , matriculado el 29-10-92.

Ciclomotor de la marca Honda, modelo SH50, color plata, matrícula H-....-HDJ , significando que dicho vehículo figura como sustraído desde fecha 12-11- 2002 en Barcelona.

Se hacía constar, que al citado Juan María le figuraba en dicha fechas, el domicilio sito en la calle DIRECCION008 NUM017 AT de Barcelona.

Turismo marca Ford, modelo Focus, color rojo, matrícula 0632 FJP, propiedad de la empresa con C.I.F. núm. B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en carretera Alicante.-Valencia núm. 114 de San Juan (Alicante).

Turismo marca Fiat, modelo Bravo, color champagne, matrícula 1819 FNZ, propiedad de la empresa con C.I.F. núm. B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en carretera Alicante.-Valencía núm. 114 de San Juan (Alicante).

Turismo marca Ford, modelo Focus C-Max, color azul, matrícula 9460 FRT, propiedad de la empresa con C.I.F. núm. B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en carretera Alicante.-Valencia núm. 114 de San Juan (Alicante).

Turismo marca Ford, modelo Focus, color blanco, matrícula 3334 FLL, propiedad de la empresa con C.I.F. núm. B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en carretera Alicante.-Valencia núm. 114 de San Juan (Alicante).

Turismo marca Ford, modelo Focus, color azul, matrícula .... DVF , propiedad de la empresa con C.I.F. núm. B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en carretera Alicante.-Valencia núm. 114 de San Juan (Alicante).

Turismo marca Seat modelo Ibiza, color azul, matrícula 1690 FTW, propiedad de la empresa con C.I.F. núm. B03855210, denominada SOL MAR Alquiler de Vehículos S.L., sita en Cabo La Nao, Km. 1 de Javea (Alicante)significando que el citado vehículo llegó a La Roda el 10-12-07, sobre las 23:30 horas, quedando estacionado en la puerta del domicilio actual de Juan María , sito en la DIRECCION004 núm. NUM006 bajo, constatando que media hora antes había llegado el cuñado de Juan María , ( Demetrio ), conduciendo el turismo marca Ford, modelo Focus, azul, matrícula .... DVF a dicho domicilio.

Turismo marca Ford, modelo Fiesta matrícula 6476 FPP, de la empresa Sol Mar Alquiler de vehículos S.L., con C.I.F. núm. B03855210, con domicilio en la carretera Cabo La Nao, km. 1 de Javea (Alicante).

El Turismo marca Ford., Focus matrícula .... JJZ , de la empresa con C.I.F. núrn. B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en carretera Alicante.-Valencia núm. 114 de San Juan (Alicante).

Finalmente en dicho apartado se indicaba que actualmente conducía un turismo de la marca Seat, modelo León, matrícula 8891 FMR, procedente de la empresa con C.I.F, B03403169, denominada EUROPA RENT-A CAR S.L., sita en la carretera Alicante-Valencia núm. 114 de San Juan (Alicante).

D) Por último se hacía constar que 1) Juan María iba siempre acompañado de su cuñado, Demetrio ( NUM018 ), natural y vecino de Fuensanta (Albacete), nacido el 05/12/1977, hijo de Juan y Luisa, con domicilio en calle DIRECCION009 núm. NUM019 bajo, constándole actualmente los siguientes antecedentes policiales : Detenido el 21-01-2003 en Fuensanta (Albacete) por un delito de robo con fuerza en las cosas, detenido el 19-03-03, en La Roda (Albacete) por un delito de robo con fuerza en las cosas. -2) también se relaciona últimamente con dos súbditos marroquíes llamados: Vicente con N.I.E. núm. ( NUM020 ), nacido el 12-06-76, con domicilio en la calle DIRECCION010 núm. NUM013 - NUM021 de La Roda (Albacete), teléfono de contacto núm. NUM022 , habiendo observado que es titular y conduce el vehículo de la marca Volkswagen, modelo Golf, color verde, matrícula .... DFDL y Casimiro con N.I.E., núm. ( NUM023 ), nacido en el año i.979, con domicilio en la calle DIRECCION011 núm. NUM024 - NUM016 de La Roda (Albacete), con teléfono de contacto núm. NUM022 explicándose en el oficio que en cierta ocasión, fue vista una operación consistente la misma, en la entrega de dinero por parte del colombiano anteriormente mencionado a estos dos marroquíes, ignorando el motivo, hechos sucedidos sobre las 12:30 horas de! día 02-12-07, marchándose posteriormente Vicente y Casimiro en el vehículo del primero, estando pendiente de confirmar la relación de todos ellos, aunque todo apunta de que se trata de tráfico de drogas.

En base a todos estos datos y para continuar la investigación en dos vertientes: Investigación patrimonial del citado Juan María y de las personas vinculadas con él en el supuesto delito contra la salud pública con la finalidad de contrastar su implicación y de las personas relacionadas con él como supuestos miembros de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, se solicitaban como medidas necesarias, diversos mandamientos dirigidos a Compañías telefónica para la intervención, grabación y escucha por el sistema SITEL de los terminales móviles números NUM025 de la compañía Movistar, del terminal móvil núm. NUM026 de la compañía Movistar, del terminal móvil número NUM027 de la compañía Movistar, del terminal móvil número . NUM028 de la compañía Vodafone, utilizados por Juan María .

1.3.Resulta obvio que la referida medida fue acordada por la autoridad judicial en base a los indicios existentes y que se pormenorizan en el oficio policial fechado el día 30 de Enero de 2008-folios 1 al 15 del Tomo Primero de las diligencias explicitando los indicios existentes de la posible comisión de un delito contra la salud pública y de las dificultades para su investigación que fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial ponderándose y acordándose en el auto de fecha 31 de Enero de 2008 la especialidad del hecho delictivo a investigar, limitación temporal y control sobre las investigaciones a realizar y especificándose en el auto -folio 18 al 22 del Tomo Primero - los motivos que, en línea con la exposición del oficio policial, se acogieron para decretar la intervención así como la concurrencia concreta en el supuesto a investigar de los requisitos y razones de proporcionalidad, idoneidad y necesidad que justificaban la misma habiéndose dictado después otras resoluciones( auto de 14 de Febrero de 2008 - folio 93 Tomo I ) ampliando la intervención o prórroga de los mismos números telefónicos NUM029 y NUM030 cia Movistar o extendiéndola ( auto de 25 de Febrero 2008 -folio 103 Tomo I) a otros( NUM031 ) relacionados con las personas investigadas que se realizaron con el correspondiente control judicial ( entre otros nos referimos expresamente al auto de prórroga 28 de Febrero 2008 Tomo II folio 258 y sucesivos autos de 14 de Marzo de 2008 Tomo III folio 469, auto de 24 de Marzo 2008 Tomo III folio 475 acordando la intervención teléfono NUM032 auto de prorroga 27 de Marzo 2008 Tomo IV folio 608, auto 10 de Abril de 2008 Tomo V folio 843 extendiéndola al nº NUM033 , auto de prorroga 10 de Abril 2008 Tomo V folio NUM034 , auto prorroga 23 de Abril 2008 Tomo VI folio 968 ) y sucesivos autos referidos a los otros dos acusados conforme se fueron confirmando los indicios iniciales previa constatación y sentido de las conversaciones detectadas con la entrega de los soportes originales al órgano jurisdiccional.

Entiende, en definitiva, la Sala que con apoyo a la doctrina jurisprudencial señalada ampliamente en el anterior apartado 1.1 en la presente causa existían indicios razonables que se detallan ampliamente en el apartado 1.2 y sucesivos informes de la unidad de las Guardia civil designada para investigar y concurrían los requisitos precisos encada caso para entender ajustadas a derecho las intervenciones y prorrogas realizadas procediendo por ello desestimar la cuestión de nulidad planteada por las defensas de Juan María y Mateo y entrar a conocer del fondo del asunto y, por tanto, procede dar a las grabaciones obtenidas mediante las intervenciones telefónicas y reproducidas en el acto del juicio oral el carácter probatorio que de las mismas se deriven.

SEGUNDO.- Los hechos que se indican en la relación histórica como hechos probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas (sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal ) siendo responsables de los mismos los siguientes autores: Eulalio , Mateo y Juan María ,

Se estima que existen en este caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de cada uno de los acusados indicados respecto a la comisión del respectivo delito que habrían cometido en base a los siguientes datos probatorios:

2.1. Respecto al acusado Eulalio , su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende entre otros de los siguientes datos probatorios:

2.1.1 El acusado Eulalio no ha reconocido ser interlocutor en ninguna de las conversaciones que han sido oídas en el acto del juicio, no obstante, de su contenido se desprende su participación siendo significativos algunos los particulares que componen la conversación que aunque expresan en clave determinados datos e intenciones denotan claramente el concierto y participación de los interlocutores en distintos actos de tráfico de estupefacientes:

1) En la conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 25 de febrero de 2.008 a las 16,28 horas transcrita al folio 382 Tomo III ambos hablan de las ventas y cobros de sustancias estupefacientes.

2) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 26 de febrero de 2.008 a las 13,48 horas transcrita al folio 415 Tomo III, Juan María insta a Eulalio para que cobre determinadas ventas.

3) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 12 de marzo de 2.008, a las 21'15 horas a las horas transcrita al folio 1061 Tomo VII hablan sobre como cortar la sustancia.

4) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 18 de marzo de 2.008, sobre las 10'03 horas a las horas transcrita al folio 1104 Tomo VII hablan de cobros de determinadas ventas.

5) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 28 de marzo de 2.008, a las 18'45 horas a las horas transcrita al folio 411 Tomo VIII hablan sobre como cortar droga y sobre el pago de una deuda de un consumidor que ha de solicitar un préstamo y mencionan a Emilio.

6) Conversación mantenida entre Eulalio y Herminio el día 28 de junio de 2.008, a las 15,39 horas transcrita al folio 2316 Herminio solicita Eulalio que le venda negándose Eulalio porque Herminio no tenía dinero y Juan María no se lo permitía.

7) Conversación mantenida entre Eulalio y Herminio el día 28 de junio de 2.008, a las 15,44horas transcrita al folio 2318 Herminio solicita Eulalio que le venda. aceptando Eulalio Eulalio porque Herminio ya había conseguido dinero.

8) Conversación entre Juan María y Eulalio 28 de marzo de 2.008, a las 21,29horas, Tomo 8, folios 1.285 hablan dinero que debe entregar Eulalio a Juan María .

9) Conversación entre Juan María y Eulalio 2 Mayo de 2.008, a las 17,27 horas, folios 1.669 hablan de dinero a recaudar y que debe entregar Eulalio .

11) Conversación entre Juan María y Eulalio del 9 de abril de 2.008, a las 10,43horas, al folio 962 hablan del precio de venta y mencionan a Mateo "el Plato ".

12) Conversación mantenida entre Eulalio y Mateo el día 13 de Junio de 2.008, a las 15,47 horas transcrita al folio 1897 hablan de ganancias por tráfico de sustancias.

13) Conversación mantenida entre Eulalio y Mateo el día19 de Junio de 2.008, a las 9,22 horas transcrita al folio 2043 hablan de deudas por ventas.

2.1.2 Igualmente se desprende la participación del referido acusado en actos de tráfico de estupefacientes del contenido de las testificales de:

1) Constantino que en el acto del juicio oral manifestó a) que en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína. Le han vendido droga tanto Eulalio como Mateo . Ellos siempre llevaban pequeñas cantidades de cocaína encima. b) No conocía a Juan María . Oyó hablar de él. Mateo le decía que Juan María les suministraba la droga a Mateo y a Eulalio . c) Al Sr. Florian : Eulalio le ha vendido cocaína en varias ocasiones porque era muy consumidor.

2) Juan Carlos en el acto del juicio oral manifestó : a) Al Ministerio Fiscal: en la fecha de los hechos era consumidor ocasional de cocaína. De entre los acusados, sólo le ha comprado droga en alguna ocasión Mateo . B) Mateo y Eulalio siempre iban juntos.

3) Clemente en el acto del juicio oral manifestó al Ministerio Fiscal: a fecha de los hechos era consumidor de cocaína. Una vez se la compró a Eulalio . A Mateo no le compró nada. Sólo le compró una papelina a Eulalio , de cocaína en una ocasión.

4) El Guardia Civil con TIP nº NUM035 -el Jefe de la Brigada de Policía Judicial y Antidroga en el acto del juicio oral manifestó: a)Desde el año 2.005, ya tenía conocimiento de que el señor Juan María era un activo vendedor de droga. Las diligencias no comienzan hasta el 2.008. Al Ministerio Fiscal: se contrasta la información policial y vecinal sobre Juan María . Cuando ya se tienen indicios suficientes, se procede a las intervenciones telefónicas. Juan María procuraba no tocar la droga, tenía unas extraordinarias medidas de seguridad. B) Los trabajos a pie de obra se los hacían Eulalio y Mateo , en gran medida .A parte de las intervenciones telefónicas, han procedido al seguimiento de los acusados. A Mateo y a Eulalio se les ha visto hacer pasar droga, no a Juan María .Si han visto a Juan María hacer entrega de la droga a éstos .El cabecilla de la operación era Juan María , los demás eran peones, si bien imprescindibles para su organización .Vieron a Eulalio y a Mateo vender droga en los pubs c) Mateo y Eulalio eran consumidores y por decirlo de alguna manera, vulnerables. Ambos trabajaban, pero con sueldos bajos, y estaban manejados absolutamente por Mateo , simplemente por temor, los tenía mártires.

5) El Guardia Civil nº NUM036 , en el acto del juicio oral manifestó: a) al Ministerio Fiscal: pertenecía a la Brigada de Delincuencia Organizada. Participó en la investigación de los hechos. Juan María no trabajaba en nada, y llevaba un alto nivel de vida, y coches de alta gama que alquilaba en el aeropuerto de Alicante o de Valencia. Al Sr. Florian : investigó a Eulalio también; tiene varios préstamos, que adeuda, y el dinero que recoge se lo entrega a Juan María . C) Mateo y Eulalio considera que estaban totalmente manejados por Juan María , tanto para abastecer sus necesidades de droga, como por temor hacia Juan María .

6) Gonzalo , en el acto del juicio oral manifestó a) al Ministerio Fiscal: conoce del pueblo a Eulalio y Mateo , a Juan María , no .En la fecha de los hechos era drogodependiente; en varias ocasiones compró droga a Mateo y a Eulalio , por papelina pagaba 50,00 €. B) Dejó a deber dinero a Eulalio y a Mateo ; y desde el teléfono de Eulalio le amenazaron para que devolviese el dinero, incluso le dijo que se pusiera a vender para devolverle el dinero. Tenía tono como de "gitano". En la Guardia Civil dijo que Eulalio y Mateo le dijeron que si no pagaba se las iba a ver con un tal "catalán". c) Don. Florian : sabe que Eulalio era consumidor, porque han consumido juntos en ocasiones.

7) Benito en el acto del juicio oral manifestó .a) al Ministerio Fiscal: ha comprado droga en la fecha de los hechos a Juan María y a Eulalio ; Mateo no le ha vendido droga. Don. Florian : a Eulalio le ha comprado droga alguna vez, sobre todo ha consumido con él.

8) Lucas , en el acto del juicio oral manifestó: a) dice ser amigo de Mateo y de Eulalio . Al Ministerio Fiscal: le compraba la cocaína a Mateo y a Eulalio . A Eulalio sólo le ha visto consumir en una ocasión.

9) Felipe , en el acto del juicio oral manifestó que es cuñado de Eulalio .- Al Ministerio Fiscal: sabe que Eulalio consumía cocaína, que él ha consumido con él en alguna ocasión. Se procede a la lectura del folio nº 4.680. No sabe si su cuñado vendía o no droga.

10) Desiderio " Canoso ", en el acto del juicio oral manifestó : que es amigo de Eulalio . Al Ministerio Fiscal: le compraba la cocaína a Eulalio . Era la única persona a la que él compraba cocaína . Don. Florian : le había comprado 5 ó 6 veces droga a Eulalio , sabe que éste era muy consumidor.

2.2. Respecto al acusado Mateo igualmente su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de los siguientes datos probatorios:

2.2.1 El acusado Mateo no ha reconocido ser interlocutor en ninguna de las conversaciones que han sido oídas en el acto del juicio, no obstante, de su contenido se desprende su participación siendo significativos algunos los particulares que componen la conversación que aunque expresan en clave determinados datos e intenciones denotan claramente el concierto y participación de los interlocutores en distintos actos de tráfico de estupefacientes:

1)Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 28 de marzo de 2.008, a las 18'45 horas a las horas transcrita al folio 411 Tomo VIII hablan sobre como cortar droga y sobre el pago de una deuda de un consumidor que ha de solicitar un préstamo y mencionan a Emilio.

2) Conversación mantenida entre Juan María y Mateo el día 27 de Febrero de 2.008, a las 17,12 horas a las horas transcrita al folio 437 Tomo VIII hablan del cobro a un consumidor.

3) Conversación mantenida entre Juan María y Mateo el día 3 de Marzo de 2.008, a las 10,40 horas transcrita al folio 674 hablan de cobros.

4) Conversación entre Juan María y Eulalio del 9 de abril de 2.008, a las 10,43horas, al folio 962 hablan del precio de venta y mencionan a Mateo "el Plato ".

5) Conversación mantenida entre Juan María y Mateo el día 17 de Abril de 2.008, a las 18,59 horas transcrita al folio 1159 hablan de sustancias a entregar.

6) Conversación mantenida entre Eulalio y Mateo el día 13 de Junio de 2.008, a las 15,47 horas transcrita al folio 1897 hablan de ganancias por tráfico de sustancias.

7) Conversación mantenida entre Eulalio y Mateo el día19 de Junio de 2.008, a las 9,22 horas transcrita al folio 2043 hablan de deudas por ventas de sustancias.estupefacientes.

2.2.2 Igualmente se desprende la participación del referido acusado en actos de tráfico de estupefacientes del contenido de las testificales de :

1) Epifanio en el acto del juicio oral manifestó : a) al Ministerio Fiscal: era amigo de Eulalio y Mateo . Ha consumido droga con Mateo , y alguna vez le ha vendido cocaína.

2) Constantino en el acto del juicio oral manifestó al Ministerio Fiscal: antes era muy amigo de Eulalio y Mateo , ahora no. En la fecha de los hechos era consumidor de cocaína. Le han vendido droga tanto Eulalio como Mateo . Ellos siempre llevaban pequeñas cantidades de cocaína encima .No conocía a Juan María . Oyó hablar de él. Mateo le decía que Juan María les suministraba la droga a Mateo y a Eulalio .- Al Sr. Luis Antonio : no sabe si Mateo a parte de los fines de semana se drogaba los restantes días.

3) Jesus Miguel , en el acto del juicio oral manifestó .a) dice que no se siente inquietado por su denuncia contra Juan María por un delito contra la Administración de Justicia. b)A Mateo le ha comprado cocaína en ocasiones, a Eulalio no. Durante varios meses le estuvo comprando.

4) Juan Carlos ,en el acto del juicio oral manifestó :a) Al Ministerio Fiscal: en la fecha de los hechos era consumidor ocasional de cocaína. De entre los acusados, sólo le ha comprado droga en alguna ocasión a Mateo .

5) Efrain , en el acto del juicio oral manifestó:a) al Ministerio Fiscal: a fecha de los hechos consumía cocaína, la compraba a Mateo . Nunca a Eulalio .Contactaba con él por teléfono.

6) El Guardia Civil con TIP nº NUM035 -el Jefe de la Brigada de Policía Judicial y Antidroga en el acto del juicio oral manifestó : a)Desde el año 2.005, ya tenía conocimiento de que el señor Juan María era un activo vendedor de droga. Las diligencias no comienzan hasta el 2.008. Al Ministerio Fiscal: se contrasta la información policial y vecinal sobre Juan María . Cuando ya se tienen indicios suficientes, se procede a las intervenciones telefónicas . Juan María procuraba no tocar la droga, tenía unas extraordinarias medidas de seguridad. B) Los trabajos a pie de obra se los hacían Eulalio y Mateo , en gran medida. A parte de las intervenciones telefónicas, han procedido al seguimiento de los acusados. A Mateo y a Eulalio se les ha visto hacer pasar droga, no a Juan María . Si han visto a Juan María hacer entrega de la droga a éstos .El cabecilla de la operación era Juan María , los demás eran peones, si bien imprescindibles para su organización. Vieron a Eulalio y a Mateo vender droga en los pubs c) Mateo y Eulalio eran consumidores y por decirlo de alguna manera, vulnerables. Ambos trabajaban, pero con sueldos bajos, y estaban manejados absolutamente por Juan María , simplemente por temor, los tenía mártires d) Mateo colaboró en el registro en la c/ DIRECCION012 . Exhibido el folio nº NUM037 , al Tomo nº NUM005 , reconoce un trozo de plástico que el testigo considera que se trata de una báscula de precisión . Mateo trabajaba en las cebollas, era utilizado como una marioneta por Juan María , le considera como un "pobrecillo".

7) El Guardia Civil nº NUM036 , en el acto del juicio oral manifestó: a) al Ministerio Fiscal: pertenecía a la Brigada de Delincuencia Organizada. Participó en la investigación de los hechos. Juan María no trabajaba en nada, y llevaba un alto nivel de vida, y coches de alta gama que alquilaba en el aeropuerto de Alicante o de Valencia. Don. Florian : investigó a Eulalio también; tiene varios préstamos, que adeuda, y el dinero que recoge se lo entrega a Juan María . C) Mateo y Eulalio considera que estaban totalmente manejados por Juan María , tanto para abastecer sus necesidades de droga, como por temor hacia Juan María .

8) Gonzalo , en el acto del juicio oral manifestó a) al Ministerio Fiscal: conoce del pueblo a Eulalio y Mateo , a Juan María no. En la fecha de los hechos era drogodependiente; en varias ocasiones compró droga a Mateo y a Eulalio , por papelina pagaba 50,00 €. B) Dejó ha deberle dinero a Eulalio y a Mateo ; y desde el teléfono de Eulalio le amenazaron para que devolviese el dinero, incluso le dijo que se pusiera a vender para devolverle el dinero. Tenía tono como de "gitano". En la Guardia Civil dijo que Eulalio y Mateo le dijeron que si no pagaba se las iba a ver con un tal "catalán". Al Sr. Luis Antonio : sabe que Mateo consumía cocaína en el 2.008.

9) Baltasar , en el acto del juicio oral manifestó a) al Ministerio Fiscal que compró droga en alguna ocasión a Mateo .

10) Lucas , en el acto del juicio oral manifestó a) advertido por S.Sª., dice ser amigo de Mateo y de Eulalio . Al Ministerio Fiscal: le compraba la cocaína a Mateo y a Eulalio .

11) Rodolfo , en el acto del juicio oral manifestó a- Al Ministerio Fiscal: era consumidor de droga, la compraba a Mateo ; conectaba, o bien por teléfono o personalmente.- Al Sr. Luis Antonio : sabe que Mateo era consumidor de cocaína.

12) Olegario , en el acto del juicio oral manifestó a) al Ministerio Fiscal: que conoció en una fiesta a Juan María , pero que no recuerda si le vendió o no droga. Juan María le mandó a un amigo suyo para darle la droga, a Mateo , pero Juan María lo hizo por hacerle un favor; se la dieron, no se la compró.- Al Sr. Cano: Juan María nunca le ha vendido droga; se la facilitó en una ocasión el amigo de aquél, Mateo .

13) Luis , en el acto del juicio oral manifestó a) que es amigo de Mateo . Al Ministerio Fiscal: ha comprado en alguna ocasión cocaína a Mateo .

2.3. Respecto al acusado Juan María , su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de los siguientes datos probatorios:

2.3.1 El acusado Juan María , no ha reconocido ser interlocutor en ninguna de las conversaciones que han sido oídas en el acto del juicio no obstante de su contenido se desprende su participación siendo significativas los particulares de las siguientes que denotan su participación en distintos actos de tráfico de estupefacientes :

1) Conversación entre Juan María y María de la empresa Nitroparis del 8 de Mayo de 2.008, a las 16,26horas, al folio 1725 hablan de sustancias que pudieran ser apropiadas para mezclar.

2) En la conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 25 de febrero de 2.008 a las 16,28 horas transcrita al folio 382 Tomo III ambos hablan de las ventas y cobros de sustancias estupefacientes

3) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 26 de febrero de 2.008 a las 13,48 horas transcrita al folio 415 Tomo III, Juan María insta a Eulalio para que cobre determinadas ventas.

4) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 12 de marzo de 2.008, a las 21'15 horas a las horas transcrita al folio 1061 Tomo VII hablan sobre como cortar la sustancia.

5) Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 18 de marzo de 2.008, sobre las 10'03 horas a las horas transcrita al folio 1104 Tomo VII hablan de cobros de determinadas ventas.

6)Conversación mantenida entre Juan María y Eulalio el día 28 de marzo de 2.008, a las 18'45 horas a las horas transcrita al folio 411 Tomo VIII hablan sobre como cortar droga y sobre el pago de una deuda de un consumidor que ha de solicitar un préstamo y mencionan a Emilio

7) conversación entre Juan María y Eulalio 28 de marzo de 2.008, a las 21,29 horas, Tomo NUM006 , folios 1.285 hablan dinero que debe entregar Eulalio a Juan María .

8) conversación entre Juan María y Eulalio 2 Mayo de 2.008, a las 17,27 horas, folios 1.669 hablan de dinero a recaudar y que debe entregar Eulalio .

9) Conversación entre Juan María y Eulalio del 9 de abril de 2.008, a las 10,43horas, al folio 962 hablan del precio de venta y mencionan a Mateo "el Plato "

10) Conversación mantenida entre Juan María y Mateo el día 27 de Febrero de 2.008, a las 17,12 horas a las horas transcrita al folio 437 Tomo VIII hablan del cobro a un consumidor.

11) Conversación mantenida entre Juan María y Mateo el día 3 de Marzo de 2.008, a las 10,40 horas transcrita al folio 674 hablan de cobros.

12) Conversación entre Juan María y Eulalio del 9 de abril de 2.008, a las 10,43horas, al folio 962 hablan del precio de venta y mencionan a Mateo "el Plato "

13) Conversación mantenida entre Juan María y Mateo el día 17 de Abril de 2.008, a las 18,59 horas transcrita al folio 1159 hablan de sustancias a entregar.

2.3.2.2 Igualmente se desprende la participación del referido acusado en actos de tráfico de estupefacientes del contenido de las testificales de:

1) Constantino que en el acto del juicio oral manifestó: a) que en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína. Le han vendido droga tanto Eulalio como Mateo . Ellos siempre llevaban pequeñas cantidades de cocaína encima. b)No conocía a Juan María . Oyó hablar de él. Mateo le decía que Juan María les suministraba la droga a Mateo y a Eulalio .

2) El Guardia Civil con TIP nº NUM035 -el Jefe de la Brigada de Policía Judicial y Antidroga en el acto del juicio oral manifestó:a)Desde el año 2.005, ya tenía conocimiento de que el señor Juan María era un activo vendedor de droga. Las diligencias no comienzan hasta el 2.008. Al Ministerio Fiscal: se contrasta la información policial y vecinal sobre Juan María . Cuando ya se tienen indicios suficientes, se procede a las intervenciones telefónicas . Juan María procuraba no tocar la droga, tenía unas extraordinarias medidas de seguridad. B) Los trabajos a pie de obra se los hacían Eulalio y Mateo , en gran medida. A parte de las intervenciones telefónicas, han procedido al seguimiento de los acusados. A Mateo y a Eulalio se les ha visto hacer pasar droga, no a Juan María . C) Si han visto a Juan María hacer entrega de la droga a éstos .El cabecilla de la operación era Juan María , los demás eran peones, si bien imprescindibles para su organización. Vieron a Eulalio y a Mateo vender droga en los pubs c) Mateo y Eulalio eran consumidores y por decirlo de alguna manera, vulnerables. Ambos trabajaban, pero con sueldos bajos, y estaban manejados absolutamente por Juan María , simplemente por temor, los tenía mártires.

3) El Guardia Civil nº NUM036 , en el acto del juicio oral manifestó: a) al Ministerio Fiscal: pertenecía a la Brigada de Delincuencia Organizada. Participó en la investigación de los hechos. Juan María no trabajaba en nada, y llevaba un alto nivel de vida, y coches de alta gama que alquilaba en el aeropuerto de Alicante o de Valencia. Don. Florian : investigó a Eulalio también; tiene varios préstamos, que adeuda, y el dinero que recoge se lo entrega a Juan María . C) Mateo y Eulalio considera que estaban totalmente manejados por Juan María , tanto para abastecer sus necesidades de droga, como por temor hacia Juan María .

4) Gonzalo , en el acto del juicio oral manifestó a))Dejó a deber dinero a Eulalio y a Mateo y desde el teléfono de Eulalio le amenazaron para que devolviese el dinero, incluso le dijo que se pusiera a vender para devolverle el dinero. Tenía tono como de "gitano".b) En la Guardia Civil dijo que Eulalio y Mateo le dijeron que si no pagaba se las iba a ver con un tal "catalán".

5) Benito en el acto del juicio oral manifestó .a) al Ministerio Fiscal: ha comprado droga en la fecha de los hechos a Juan María y a Eulalio ; Mateo no le ha vendido droga.

6) Olegario , en el acto del juicio oral manifestó a) al Ministerio Fiscal: que conoció en una fiesta a Juan María , pero que no recuerda si le vendió o no droga. Juan María le mandó a un amigo suyo para darle la droga, a Mateo , pero Juan María lo hizo por hacerle un favor; se la dieron, no se la compró.- Al Sr. Cano: Juan María nunca le ha vendido droga; se la facilitó en una ocasión el amigo de aquél, Mateo .

7) Jesus Miguel , en el acto del juicio oral manifestó .a) dice que no se siente inquietado por su denuncia contra Juan María por un delito contra la Administración de Justicia.

8) Jose Ramón en el acto del juicio oral manifestó .a) que sólo conoce a Juan María . Al Ministerio Fiscal: en la época de los hechos consumía droga, cocaína.b) Juan María la noche que le conoció le propuso consumir cocaína. Ante la Guardia Civil dijo otra cosa, por presiones, pero la verdad es la que dice esta mañana.- Al Sr. Cano: Juan María nunca le ha vendido droga.

9) Benigno en el acto del juicio oral manifestó : a)a ninguno de los acusados le compró cocaína. A la Guardia Civil dijo lo contrario por miedo. B) Tuvo un problema con Juan María , porque le debía algún dinero, resultado de salir de fiesta por ahí. Juan María no le ha coaccionado para cambiar su declaración de hoy.

10) Leonardo , en el acto del juicio oral manifestó: a) a dice ser amigo de Juan María . Al Ministerio Fiscal: no ha comprado cocaína a ninguno de los tres acusados. Ante la Guardia Civil dijo lo contrario por miedo .Tan solo se iba con Juan María de fiesta por ahí.

11) Jesús Manuel , en el acto del juicio oral manifestó: a) que es amigo de Juan María . Al Ministerio Fiscal: no es cierto que Juan María le ofreciera cocaína . Juan María le reclamaba dinero pero no era por la droga, sino por otro tema. Ante la Guardia Civil dijo otra cosa por presión de meterle preso. Al Sr. Cano: no son ciertas las declaraciones que él hizo ante la Guardia Civil diciendo que Juan María le vendía droga.

TERCERO.- Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de indicarse:

3.1 Con respecto a la drogadicción previamente al análisis de su aplicación ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1071/2006 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 8 noviembre (Aranzadi RJ 200755 ), con cita de las sentencias de la misma Sala 817/206, de 26.7 (RJ 2006299), 282/2004 de 1.3 (RJ 2004397 ), 1217/2003 de 29.9 (RJ 2003383 ), 1149/2002 de 20.6 (RJ 2002057 ), 1014/2000 de 2.6 (RJ 2000152 ), indica que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777 ), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Según la indicada sentencia, los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que se esté en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una adicción grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996944 ), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante se indica. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999716 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

El alto Tribunal recapitula su doctrina sobre la materia refiriendo, en primer lugar, que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 [RJ 2005094 ]).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 1999170 ]).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Según la sentencia del Tribunal Supremo que viene comentándose, la eximente incompleta precisa, para su concurrencia, de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 [RJ 1997955 ]), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria se describe hoy en el art. 21.2 , y concurre cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( SSTS 22.5.98 [RJ 1998944 ]), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 [RJ 2004931 ]).

Por último cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 CP (RCL 1995170 y RCL 1996,777 ).

3.2 Conforme con lo expuesto y en relación con las atenuantes alegadas por las defensas de los acusados en sus diversos matices relacionados con el consumo de drogas aunque se acepta que eran a su vez consumidores se estima por la Sala que solo concurren los requisitos precisos en Eulalio y en Mateo para la apreciación de la atenuante ordinaria artículo 21.1 del CP , pues se acepta por el sentido de las distintas testificales e informes existentes unidos a autos que eran consumidores y que su adicción era grave y que su actuación ha venido motivada por esa dependencia .

No se estima aplicable que concurran los requisitos precisos para apreciar en Mateo la concurrencia atenuante del artículo 21.3 del CP de arrebato u obcecación.

En cambio, en el caso de Juan María no se ha determinado ni que tal adición fuese grave ni que existiera relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración repetida de los diferentes actos de tráfico que han conformado los concretos delitos cometidos ya que su comisión fue asumida libremente por el referido acusado.

CUARTO.- En cuanto a la posible aplicación del nuevo subtipo atenuado introducido por LO. 5/2010 a Eulalio en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c ), La Sala aun reconociendo el esfuerzo rehabilitador efectuado que lógicamente se tendrá en cuenta en ejecución al objeto de que pueda gozar del beneficio de la suspensión de la condena según las previsiones del artículo 87 del CP no se estima aplicable al supuesto de autos ya que como ha explicado el TS en recientes sentencias, 241/2011 de 12.4 , 76/2011 de 23.3 y 32/2011 de 25.1 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

La Sala Penal del T.S, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de la Sala II del TS sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.( Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66 , sino de las restantes reglas ( Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente como se ha indicado al principio La Sala aun reconociendo el esfuerzo rehabilitador efectuado por Eulalio que lógicamente se tendrá en cuenta en ejecución al objeto de que pueda gozar del beneficio de la suspensión de la condena según las previsiones del artículo 87 del CP no estima aplicable al supuesto de autos el nuevo subtipo atenuado del artículo368.2 del CP introducido por LO. 5/2010.

QUINTO .- En la graduación de las penas a imponer la Sala ha tenido en cuenta las circunstancias y dinámica de la comisión que se han explicado en el fundamento segundo y apartado correspondiente para cada acusado y especialmente la posición jerarquizada de Juan María y dependencia respecto al mismo de los otros dos acusados y en el fundamento de derecho tercero en el apartado correspondiente a las circunstancias la condición de consumidores en mayor o menor grado y asimismo la mayor implicación en el tráfico procediendo imponer : 1. A Eulalio , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante artículo 21.2 del Código Penal la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2.- A, Mateo como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante artículo 21.2 del Código Penal la pena la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 3.- A, Juan María como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal procede imponer el pago de las costas del procedimiento a los condenados, que habrán de satisfacer los mismos por terceras partes.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se relacionan a continuación a las siguientes penas:

1. A Eulalio , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante artículo 21.2 del Código Penal la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- A, Mateo como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante artículo 21.2 del Código Penal la pena la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- A Juan María como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 4 años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se abona a los acusados Eulalio , Mateo y Juan María , el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Los condenados satisfarán las costas del procedimiento por partes iguales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a quince de julio de dos mil once .