Sentencia Penal Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 76/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 76/12.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº 95/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00237/2012

En Burgos, a dieciseis de Mayo del año dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Tomasa , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Paula Gil - Peralta Antolín y defendida por el Letrado Dº Juan Antonio Peña Hernández, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 330/11 en fecha 8 de Noviembre de 2.011 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que en Auto de fecha 18/08/2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro en la ejecutoria penal nº 38/2008 se aprobó el plan de ejecución de la pena de localización permanente que se había impuesto a Tomasa y propuesto por el Centro Penitenciario de Burgos, siendo las fechas de cumplimiento los días 27, 28, 29/08/2010, 03, 04, 05/09/2010, 10,11,12/09/2010, 17,18,19/09/2010 y 24,25,26/09/2010 y el lugar fijado para este cumplimiento el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Mirando de Ebro (Burgos).

El referido auto fue notificado a la acusada, no encontrándose en su domicilio el día 25 de septiembre de 2010 a las 19:55 sin causa justificada."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 8 de Noviembre de 2.011 dice literalmente: " Que debo condenar y condeno a Tomasa , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros (2.160 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al abono de las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Tomasa , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 7 de Mayo de 2.012.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Si bien, añadiéndose "que Tomasa sobre las 16'34 horas acudió al Centro de Salud Miranda Oeste, posteriormente a las 19'55 horas cuando los agentes de la Policía Local de Miranda de Ebro nº NUM003 y nº NUM004 acudieron a su domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 , la misma no se encontraba en él, manifestando a los agentes un compañero de domicilio que esta había acudido al médico. A continuación los agentes fueron a dicho centro de salud, donde tampoco encontraron a la acusada. Y los mismos a las 21'15 horas la vieron por el Puente de Carlos III."

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Tomasa , alegando.

.- la prueba practicada en autos no acredita la existencia del delito por el que ha sido condenada la recurrente. Debiéndose añadir a la relación de hechos probados que la misma el día 25 de Septiembre acudió al servicio de urgencias médicas del Centro de Salud Oeste, (con referencia al folio nº 3 del atestado de la Policía Local de Miranda de Ebro, el informe de la fuerza actuante, y a la declaración del agente que compareció al acto de juicio), y por ello eliminar de los hechos probados que no tuviera causa justificada para no estar en su domicilio.

Así como que a través de la prueba testifical del agente de la policía local, queda acreditado que en relación con el quebrantamiento de la pena de localización permanente se levantaron dos atestados, uno el referente al día 18 de Septiembre de 2.010 y otro del día 25 de Septiembre de 2.010, el aquí enjuiciado. Con apertura de dos procedimientos, por quebrantamiento de una misma pena.

Y sin referencia en la sentencia a la enfermedad de esquizofrenia paranoide y dependencia a varias sustancias que padece la recurrente, (principalmente a la heroína), con mención a los documentos aportados con el escrito de defensa.

.- Los hechos no constituyen el tipo de quebrantamiento, con mención a la Circular 2/2004 sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, (no procede deducir testimonio por quebrantamiento de condena cuando se incumplen los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos en sustitución de la pena de prisión porque el art. 88.2 del Código Penal prevé la ejecución de la pena de prisión inicialmente impuesta, y pretendiendo por ello su aplicación por analogía al presente caso).

.- Error en la fundamentación de la sentencia, insistiendo en la aplicación por analogía a este caso de la anterior Circular.

.- Vulneración del principio del "nom bis in idem", volviendo hacer mención a los dos atestados levantados en este caso.

.- No existencia del delito de quebrantamiento por ausencia del elemento subjetivo del injusto, no voluntad de incumplimiento en base al hecho enjuiciado del 25 de Septiembre, (resulta acreditado que la acusada acudió al centro de salud).

.- Existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, cuando menos como atenuante, sino no se aprecia como eximente, del padecimiento de la acusada de esquizofrenia paranoide y problema de dependencia a sustancias psicoactivas (heroína principalmente).

Comenzando por la primera alegación del presente recurso de apelación, que se entiende centrado en el motivo del error en la valoración de la prueba, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Ante lo cual, por lo que se refiere al presente caso por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, se considera acreditado que la acusada, conociendo el plan de ejecución de la pena elaborado por el Centro Penitenciario y aprobado por el Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro no se encontraba en el lugar fijado para su cumplimiento, sin justificar de ningún modo su inasistencia, (con base en las declaraciones de la acusada, del interrogatorio de testigos, y de la prueba documental).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, por una parte, queda documentalmente acreditado, a través de testimonio, como en la Ejecutoria nº 38/ 08 por Auto de fecha 3 de Junio de 2.010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), se declaró la insolvencia de Tomasa y se fijó como responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, la pena de 15 días de privación de libertad, a cumplir en régimen de localización permanente, (folios nº 62 y 63). Por el Centro Penitenciario de Cumplimiento y Diligencias de Burgos se fijó el calendario de cumplimiento, (firmado por Tomasa ): los días 27, 28 y 29 de Agosto de 2.010; 3, 4 y 5 de Septiembre de 2.010; 10, 11 y 12 de Septiembre de 2.010, 17, 18 y 19 de Septiembre de 2.010; y 24, 25 y 26 de Septiembre de 2.010, a cumplir en el domicilio de Tomasa sito en Miranda de Ebro CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 , (folio nº 71). Aprobado por Auto de fecha 18 de Agosto de 2.010 (folios nº 72 y 73).

Por el Centro Penitenciario de Burgos se comunicó al Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro que los días 18 y 25 de Septiembre de 2.010 Tomasa no se encontraba en su domicilio, y se adjuntaba copia del atestado que realizó la Policía Local de Miranda de Ebro por no encontrarse la penada el día 25, (folio nº 76). Atestado nº NUM005 , en el que se indicaba que a las 19'55 horas del citado día 25 de Septiembre de 2.010, personados los agentes de la Policía Local nº NUM003 y nº NUM004 en el domicilio de Tomasa no se encontraba en el mismo y se indicaba que la misma había acudido al servicio de urgencias. Así como que personados en el Centro de Salud de Miranda de Ebro, la empleada de recepción les informa que la misma había estado a las 16'34 horas, (sin estar en el servicio al personarse la patrulla), y que dicha persona fue vista a las 21'15 horas por el puente de Carlos III, en actitud normal y que se le notificó lo tramitado, (folio nº 79, junto con el folio nº 80).

En relación con lo cual también se cuenta con la declaración testifical del agente de la Policía Local de Miranda de Ebro nº NUM003 haciendo referencia a que controlaban la pena de localización permanente de Tomasa , de aquella época cree que eran fines de semana, pero no puede concretar, por lo menos dos veces en las que él estuvo no se encontraba, ni el 25 de Septiembre ni el 18, y que diariamente hacen atestado al respecto. La persona que vivía dijo que no estaba en casa que se había ido al médico que se encontraba mala, y la otra ocasión (en relación con el día 18) que la misma iban a casa y se la encontraron por la calle, cree que dijo que venía de estar con su madre. Y a preguntas del Letrado de la Defensa contestó que cada vez que van a casa y no la encuentran abren atestado, por lo menos dos si hicieron, estuvo en un juicio o se suspendió o se conformó. Del día 25 comprobaron que había ido al médico sobre las cinco tarde.

Por su parte la acusada, Tomasa , en el acto de juicio, tras hacer referencia a que le impusieron una pena de multa que no pagó, teniendo que cumplir unos arrestos, sosteniendo a continuación que cuando no la encontraron en casa, el día 25 de Septiembre es porque fue al médico puesto que se encontraba mal, a las siete y media llegó al médico, se mareaba, no estaba bien, tenía fiebre, le dijo el médico que fuese a dar un paseo y llegó a las ocho a casa, se fue corriendo (a preguntas de la Defensa volvió a reiterar que la miró el médico, le dijo que se pasease, y regresó a casa). Añadiendo estar con depresiones, en tratamiento psiquiátrico, y no recuerda bien las cosas. No obstante, en fase de instrucción reconoció saber que el día 25 de Septiembre de 2.010 tenía que estar en su domicilio para cumplir la pena de localización permanente que le había sido impuesta, pero que ese día tuvo que marcharse porque su madre estaba enferma y tenía que estar junto a ella, y continúa realizando alegaciones en este sentido, para sin embargo, a preguntas de su Defensa indicar que el día 25 de Septiembre acudió a un servicio de urgencias, porque no se encontraba bien, y preguntada por SSª sobre tal discrepancia, dijo ratificarse en que ese día fue a urgencias, (folios nº 24 y 25).

De modo que la valoración conjunta de lo anteriormente expuesto permite determinar que, si bien, es cierto que la recurrente el día 25 de Septiembre de 2.010 (fecha en la que debía encontrarse en su domicilio en cumplimiento de una pena de localización permanente, fijada como responsabilidad personal subsidiaria por impago de una pena de multa), acudió al centro de salud de Miranda Oeste, como corrobora el agente que compareció como testigo al acto de juicio, no obstante, ello tuvo lugar a las 16'34 horas como así comprobaron los agentes, al igual que unas tres horas después cuando éstos acudieron a su domicilio a las 19'55 horas la misma no estaba ni en el citado domicilio ni en el centro de salud, e incluso como se indica en la diligencia de informe de los agentes estos a las 21'15 horas la vieron por el puente de Carlos III. Es decir, todo ello permite descartar como causa de justificación de la prolongada ausencia de la acusada, la necesidad de ésta de acudir al centro de salud a recibir asistencia médica, puesto que tal ausencia de su domicilio después se alargó durante un periodo de tiempo de casi cinco horas sin justificación alguna. Y aún cuando trata de justificarlo en que el médico la mandó ir a dar un paseo, nada queda acreditado al respecto, máximo teniendo en cuenta que en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción la misma fue requerida para aportar un justificante de asistencia en el centro de salud, y nada consta al respecto.

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello, permite a esta Sala, de conformidad con la Juez de Instancia, afirmar que no concurre causa de justificación sobre una ausencia de la recurrente, a lo largo de todo el periodo de tiempo durante el que se prolongó. Lo que lleva a desestimar el primero de los motivos del recurso relativo a la discrepancia mostrada con los hechos que se dan por probados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Pasando a continuación al motivo del recurso, en el que se sostiene que los hechos no constituyen el tipo de quebrantamiento, con referencia para ello a la Circular 2/2004 sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, (no procede deducir testimonio por quebrantamiento de condena cuando se incumplen los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos en sustitución de la pena de prisión porque el art. 88.2 del Código Penal prevé la ejecución de la pena de prisión inicialmente impuesta). Sin embargo, olvida la recurrente como muy bien se expone por la Juzgadora de Instancia, que en el presente caso no se trata del incumplimiento de una pena sustitutiva y por ello con vuelta a la pena sustituida según establece el citado art. 88.2 del Código Penal , sino que se trata de un supuesto que en la pena inicialmente impuesta fue la de Multa, y que ante el incumplimiento de la misma y previa declaración de insolvencia en aplicación del art. 53.1 del Código Penal , se determinó la responsabilidad personal subsidiaria a cumplir en régimen de localización permanente. De modo que el incumplimiento de esta pena no supone, como pretende la recurrente por vía del art. 88.2 volver a la inicial pena de multa, ( precisamente ante cuya falta de abono fue declara insolvente), sino que como correctamente se hace en la sentencia recurrida tal actuación de la recurrente es perfectamente encuadrable en el tipo penal del quebrantamiento de condena del art. 468 que establece " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 así como aquellos que quebranten la medida de libertad vigilada. ".

Siendo en este delito el bien jurídico protegido, mediante figuras legales, la Administración de Justicia y más concretamente, la efectividad de los pronunciamientos de la Autoridad Judicial en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o de ciertas medidas cautelares recayentes sobre la persona del inculpado.

Así como estando a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de Octubre de 1991 , "el delito de quebrantamiento de condena es un delito eminentemente doloso, caracterizado por la exigencia en el sujeto activo de la voluntad de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la condena, prisión, medida de seguridad o medida cautelar impuesta, frustrando de este modo su efectividad y constituyendo en este sentido un delito de resultado en el que la acción debe venir acompañada, para que el tipo se realice íntegramente, de "una mutación perceptible en la realidad exterior ".

Y que enlazando con otro de los motivos del recurso, también se considera probado en este caso la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, referido a una voluntad o intención de quebrantar la condena impuesta, el cual como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de Marzo de 1988 " La intención, propósito o malicia del sujeto activo de cualquier infracción punible, no puede presumirse, salvo prueba en contrario, sino que debe hallarse tan probada como el hecho mismo. "

Ante lo cual, en el presente supuesto, ante la falta de justificación del hecho que tras haber acudido al centro de salud hubiese tenido la necesidad de permanecer durante varias horas fuera de su domicilio (en base a que el médico le dijo que tenía que pasear, pero alegación que no se encuentra avalada con prueba alguna), cabe estar a lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica " Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Por lo que no cabe lugar a duda acerca de que su comportamiento ha de considerarse perfectamente encuadrable en la descripción típica del delito de quebrantamiento de condena.

TERCERO .- En relación con la vulneración del principio del nom bis in idem, de conformidad a como se alega por la parte recurrente, de lo obrante en las presentes actuaciones se constata la elaboración de dos atestados uno por el incumplimiento de pena de localización permanente en relación con el día 18 de Septiembre de 2.010 y otro lado el incumplimiento en lo que respecta al día 25 de Septiembre de 2.010 (atestado nº NUM005 ), siendo por esta segunda fecha por la que se siguen las presentes actuaciones, se ha formulado acusación y se condena a la ahora recurrente. Así como que ambas fechas se reflejaron en el oficio de la Oficina de Gestión del Centro Penitenciario de Cumplimiento, (folio nº 52), y en el oficio que se remitió al mismo por el Ayuntamiento de Miranda de Abro (folio nº 53). Y en relación con lo cual el agente de la Policía Local compareciente al acto de juicio indicó " que cada vez que van a casa y no encuentran a la acusada abren atestado, por lo menos dos si hicieron, estuvo en un juicio o se suspendió o se conformó ."

Sin embargo, no consta acreditado en las presentes actuaciones, que hubiese recaído una primera sentencia firme en relación con los hechos del citado día 18 de Septiembre, por lo en este momento no cabe apreciar el non bis in idem, cuestión diferente es que de existir abierto un procedimiento por tales hechos, en caso de enjuiciamiento de los mismos si podría entonces alegarse la excepción de cosa juzgada en atención a la presente resolución como primera sentencia firme recaída sobre unos mismos hechos.

Teniendo en cuenta al respecto lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, Sentencia 1-3-2012, nº 120/2012, rec. 20578/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel " como recuerda la STS num. 229/2011 , "Ya dijimos en nuestra Sentencia de 25 de octubre del 2010 resolviendo el recurso: 20636/2009 que, en casos de doble enjuiciamiento de la misma persona por el mismo hecho, ha de darse prevalencia a la primera sentencia y declarar la consiguiente nulidad de la segunda. Tal solución tiene su apoyo en la doctrina sobre los efectos de cosa juzgada material de las sentencias firmes, que veda que puedan volver a ser juzgados los hechos ya sentenciados de forma irrevocable. Recordábamos que El derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, consagrado en el principio "non bis in idem ", constituye una de las garantías del acusado reconocida en el ap. 1 del art. 24 de la CE , y que es proclamada también en el ap. 7 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento, según lo dispuesto en el ap. 1 del art. 96 de nuestra CE ."

CUARTO .- Finalmente, en cuanto a la pretensión de la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en base a los documentos aportados con el escrito de defensa, (folios nº 105 a 107, 114 y 115) en los que se pone de manifiesto que la recurrente se encuentra diagnosticada de esquizofrenia paranoide y dependencia a varias sustancias (principalmente la heroína). Sin embargo, no se cuenta con prueba alguna que avale que en el momento de comisión del delito de quebrantamiento de condena enjuiciado en las presentes actuaciones, se encontrasen afectadas sus facultades volitivas o intelectivas, cuando de haber sido así fácilmente se pudo haber acreditado aportando el correspondiente informe médico, toda vez que como se ha recogido en anteriores fundamentos de derecho si queda probado que el día 25 de Septiembre de 2.010, acudió a un centro médico.

Y con respecto a esta falta de prueba cabe tener en cuenta, que la carga de la prueba de los hechos que integran las circunstancias modificativas recae sobre quienes las invocan, como indica el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18-11- 1987, Pte: Vivas Marzal, Luis, cuando recuerda que " dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, ""onus probandi" incumbit qui dicit non eí qui negat ". Y más recientemente, en sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.001 , Pte: Jiménez Villarejo, José " como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo".

QUINTO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Tomasa , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Tomasa contra la sentencia nº 330/11 dictada en fecha 8 de Noviembre de 2.011, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 95/11, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.