Sentencia Penal Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 28/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 237/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS

APELACIÓN ROLLO NÚM. 28/2012

J. RÁPIDO NÚM. 267/2011

En la ciudad de Cádiz a dieciseis de julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Hipolito . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada Juezl del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS, dictó sentencia el día 23/9/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Condeno a Hipolito como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto en el artículo 153.1 del Código Penal a la pena de prisión de 5 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este preriodo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 10 meses y prohibición de acercarse a Marta , a su domicilio, o lugar de trabajo a una distancia inferior a 200 metros durante 1 año y 5 meses o comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho periodo de tiempo. Asimismo le condeno como autor de un delito de amenazas efectuadas en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 171.4 del Código Penal a la pena de 5 meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este periodo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 10 meses y prohibición de acercarse a Marta , a su domicilio, o lugar de trabajo a una distancia inferior a 200 metros durante 1 año y 5 meses o comunicarse con ella por cualquier medio durante dicho periodo de tiempo.

El condenado deberá abonar la costas del presente procedimiento, que incluirán las derivadas de la acusación particular.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Hipolito y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

"UNICO.- Hipolito y Marta mantuvieron una relación sentimental fruto de la misma tuvieron una hija de 5 años de edad, relación que había finalizado cuando ocurrieron los hechos objeto del presente procedimiento.

Así, el 17 de agosto de 2011, el Sr. Hipolito se encontró con la Sra. Marta en el portal del domicilio de la madre de ésta, inmueble que es la vivienda habitual de Marta y su hija, sito en la callle DIRECCION000 Bloque, NUM000 , NUM001 iniciándose una discusión entre ambos.

En el interior del ascensor del inmueble y mientras subían al referido inmueble, la discusión fue subiendo de tono hasta que finalmente ambos se manotearon entre sí, golpeando el acusado a su expareja en la mejilla izquierda, causándole lesiones consistentes en una lesión eritemosa en pómulo derecho, lesión que no requirio tratamiento médico adicicional, tardando en sanar 1 día que no fue impeditivo.

Ya en el rellano de su domicilio, y al entrar en el piso compartido con la madre de la denunciante, el Sr. Hipolito le dijo a la perjudicada " te voy a quemar la cara, te voy a rajar y te voy a matar a ti y a quién sea que vaya contigo ".

Todos estos hechos fueron contemplados por al hija menor de los dos involucrados. "

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

En primer lugar señala el apelante que podría estar ante una posible indefensión por incumplimiento de garantías procesales básicas y producirse en consecuencia una nulidad de las actuaciones hasta el momento anterior a dictarse la sentencia toda vez que la información de sus derechos al inicio del juicio fue sumamente parca y no se le informó de los hechos por los que se le acusaba.

Estos motivos de recurso no pueden ser acogidos por lo siguiente. efectivamente al inicio del juicio no se leyó al acusado hoy apelante el escrito de acusación y no se le dijo cuales eran los hechos por los que se le acusaba, la juzgadora a quo se limitó a decir el número del procedimiento y a decirle que comparecía en calidad de acusado y que no estaba obligado a declarar. ello no obstante consideramos que no se ha producido indefensión al apelante y que por lo tanto no existe causa de nulidad del juicio por lo siguiente. En primer lugar hemos de señalar que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario al que solo se ha de acudir cuando el vicio o defecto procesal causa verdadera indefensión a la persona que lo interesa y no sea posible repararlo sin acordar la nulidad.

El TS en su Sentencia 998/2011 de 29 de septiembre , refiriéndose a una petición de nulidad por incongruencia omisiva, pero con criterios aplicables a este caso toda vez que contempla la nulidad de actuaciones como último recurso cuando se ha agotado la vía en la instancia para subsanar el defecto denunciado, habla de " la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial" a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional...Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso"

Pues bien en el presente caso la letrada que asumía la defensa del acusado hoy apelante no puso ninguna objeción a la información de derechos que se hizo al apelante al inicio del juicio donde podría haberse subsanado perfectamente el defecto que hoy denuncia. Pero tampoco puede decirse que se haya producido indefensión al apelante y que no conociera la acusación que se dirigía contra él por lo siguiente. Se trataba de un juicio rápido y el día 19 de agosto de 2011 cuando el apelante fue conducido en calidad de detenido ante el juez de violencia sobre la mujer de Algeciras se le escucho acerca de la situación de prisión en que se encontraba por los hechos por los que había sido denunciado que son los objeto de este juicio y en ese mismo acto se formuló la acusación contra él que estaba presente y por tanto la conoció perfecta y directamente, y quedó citado para el juicio que se celebraría el 13 de septiembre, luego cuando se inició el juicio el 13 de septiembre que dio lugar a la sentencia que ahora se recurre, el apelante sabía perfectamente de que juicio se trataba y cual era la acusación que se dirigía contra él, por lo que no procede estimar la nulidad de la sentencia interesada.

SEGUNDO .- Es segundo lugar se señala por el apelante que la sentencia basa su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la testigo Marta a la que indebidamente no se la permitió acogerse a su derecho a no declarar contemplado en el art. 416 de la LE Criminal, habiéndose por tanto valorado esta prueba de un modo erróneo. Tampoco este motivo de recurso puede ser acogido por lo siguiente.

La STS de 14 de mayo de 2010 nº 459/2010, rec. 11529/209 . Pte. José Manuel Maza Martín cuando explica quien puede acogerse a este derecho y cuando debe producirse la relación entre el testigo y el acusado que en ella se contempla señala lo siguiente. "... Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..."

Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , anteriores por cierto a la aquí recurrida: "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos. Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que"La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia , considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio .

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado."

Pues bien, en aplicación de esta doctrina hemos de concluir que no concurrían en el momento de declarar Marta en el juicio las condiciones que el art. 416 de la LECrim y la jurisprudencia citada exigen para que pudiera acogerse a su derecho a no declarar y que hizo bien la juez de lo Penal al no permitírselo. Así, según declaró Marta al inicio de las sesiones del juicio Hipolito y ell no eran ya pareja, pero dijo que tampoco lo eran cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, por lo tanto nada se le iba a preguntar a Marta que pudiera comprometer "la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento", pues como hemos dicho en aquel momento ya no había relación de afectividad entre ellos, ni convivencia, ni por lo tanto intimidad familiar ni la relación volvió a retomarse después.

Por todo ello el recurso debe desestimarse también en este punto y además tras la escucha de la grabación del juicio no se aprecia ningún error en la valoración del testimonio de Marta , ni arbitrariedad ni incongruencia que hayan de llevar a ese tribunal ha valorarlo de un modo diferente a como hizo la juzgadora a quo.

TERCERO .- Subsidiariamente señala el apelante que debe ser absuelto de los delitos por los que ha sido condenado pues falta el supuesto de que se trate de un acto de "violencia machista" necesario para cometerlos. Tampoco podemos admitir este motivo de recurso pues como ya hemos reiterado en numerosas sentencias siguiendo la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 30/09/2010 nº 807/2010, rec. 10242/2010 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto concluyendo que el art. 153 del Código Penal debe ser aplicado siendo indiferente la motivación del autor. -evidentemente si se dan los requisitos precisos de relación entre las partes - señalando: " Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta", y en nuestro caso, probada la existencia de la relación sentimental, aunque rota en el momento en que ocurrieron los hechos, y la agresión y las amenazas a través de la prueba testifical señalada en el fundamento anterior, es por lo que desestimamos también el recurso en este punto al darse los elementos de los delitos de maltrato y amenazas por los que ha sido condenado el apelante.

CUARTO .- Subsidiariamente y para el caso de no ser estimados los anteriores motivos de recurso, señala el apelante que las amenazas estarían subsumidas en unidad natural de acción en el delito de malos tratos. Tampoco este motivo puede ser acogido por lo siguiente. De la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende que exisen dos hechos bien diferenciados, primero los actos de malos tratos y luego, cuando estos ya han terminado, las amenazas. No es al revés la amenaza de una mal que sobre la marcha se ejecuta y podrían según el caso estar subsumida en el inmediatamente siguiente acto de ejecución. En este caso se trata de una amenaza proferida después de un maltrato y sin que aparezca conectada con él y que por ello debe ser penada de un modo independiente, por lo que procede también desestimar el recurso en este punto.

QUINTO .- No se aprecian méritos para imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Hipolito contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS de fecha 23/9/11 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución sin que se aprecién méritos para imponer las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.