Sentencia Penal Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 68/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 68/2012

Procedimiento abreviado nº 189/2011

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 237/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

Dª MERCE JUAN AGUSTIN

Dª MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a dos de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 13/03/2012 , dictada en Procedimiento abreviado número 68/12, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Son apelantes Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª. MªANGELS PONS PORTA y dirigido por la Letrada Dª. Silvia Cebollero Oriach y Doroteo , representado por la procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendida por el Letrado D. JOSEP MARIA CERVERA. Es apelado el MINISTERIO FISCAL . Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 13/03/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Marco Antonio , como autor responsable de un delito Continuado de Robo con Fuerza en las Cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de Tres años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Debo condenar y condeno a Doroteo como responsable en concepto de complice de un delito continuado de Robo con Fuerza en las Cosas , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño , a la pena de un año de prisión , así como inhabilitación especvial para el ejerció del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se condena a ambos a indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Concepción en la cantidad de 465 euros por los daños en el inmueble y 1200 euros por el valor de los efectos sustraidos y no recuperados , así como a Cash Converters en la cantidad de 100 euros.

Se impone el pago de las costas por mitad a ambos."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia por la que se declaró la responsabilidad penal de los acusados, uno como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, y la otra acusada como cómplice del mismo delito y con la concurrencia de la misma circunstancia de atenuación, se interponen sendos recursos de apelación mediante los cuales se discrepa de aquel pronunciamiento. Así, por un lado, el interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio , se fundamenta, en primer término, en su discrepancia en torno a la consideración de "casa habitada" que implica la consiguiente agravación de la conducta enjuiciada, ya que los hechos se cometieron en unas casas de campo, de ocupación ocasional y no habitual, lo que en su opinión no permite conferirles la especial protección que justifica la agravación de la responsabilidad penal. En segundo lugar discrepa de la cuantificación del montante indemnizatorio al sostener que debe limitarse a la valoración de los daños materiales, cifrados en 465 euros y, por tanto excluyendo la indemnización de 1200 euros señalada en la sentencia. Y, ya por último, interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión, que ya había sido interesada en el acto de juicio, ya que el acusado reconoció, aunque de modo parcial, los hechos que se le imputaban lo cual ha de ser objeto de adecuada ponderación a la hora de determinar su responsabilidad penal. Por su parte, la dirección letrada de la otra acusada, condenada como cómplice del delito continuado de robo en casa habitada, impugna igualmente aquella resolución al considerar que ninguna responsabilidad criminal le es exigible desde el momento en que no desplegó ninguna ilícita actividad ni conducta por el simple hecho de acompañar al otro acusado con el vehículo que ella conducía. Frente a todas estas alegaciones se opone el Ministerio Fiscal que interesa su desestimación así como la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO .- El primero de los motivos del recurso interpuesto por Marco Antonio se halla referido a la calificación de los lugares en los que se perpetraron los hechos como casa habitada. Al respecto la STS de 28 de junio de 2001 dice que "el Código penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como "todo albergue que constituya morada de una o mas personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar". Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias. En el recurso se sugiere que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión aquellas otras en las que la residencia no es habitual, de manera que, según se dice, no basta con que la vivienda este habilitada para ser habitada sino que será necesaria cierta permanencia en su ocupación." Sin embargo, esta interpretación, lógicamente articulada como línea de defensa, se compagina mal con el fundamento de la agravación que, como se dice en la sentencia antes citada, "radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal" y sigue diciendo aquella sentencia que "ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la "ratio essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

Pero además, en la resolución de instancia se mencionan los múltiples y variados objetos sustraídos, desde electrodomésticos, como televisores, DVD's, minicadena musical, microondas... que posteriormente revendieron en un establecimiento, hasta bebidas y alimentos, lo que sugiere una ocupación algo más que esporádica de aquellos lugares. Pero es más, para acceder a las viviendas se utilizó una sierra radial con la que se cortaron las rejas con las que se pretendía proteger el interior, y además el acusado incluso llegó a decir que eligió aquella vivienda pues conocía a sus propietarios y sabía que no estarían allí. Estas circunstancias vienen a ser corroboradas a través de la diligencia de inspección ocular, al igual que las referidas a la segunda de las viviendas asaltadas, que como la otra también esta situada en la misma población de Cervià de les Garrigues. Por consiguiente, el motivo invocado debe desestimarse pues los hechos enjuiciados se perpetraron en casas que legalmente tienen la consideración de habitadas, lo que permite incardinar los hechos en el delito objeto de acusación.

TERCERO .- En cuanto a la invocada pretensión referida a la concurrencia y apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión, que no fue acogida en la sentencia de instancia, admite el recurrente la no concurrencia del elemento cronológico, pero en cambio afirma la existencia de aquella circunstancia desde el momento en que confesó sustancialmente lo ocurrido y esta manifestación facilitó y favoreció la investigación de los hechos.

No obstante aquellas fundadas alegaciones, el motivo no puede prosperar ya que las circunstancias analógicas no pueden construirse a base de la falta de requisitos de las previstas como tales por el legislador, como una suerte de atenuantes incompletas, puesto que ello sería tanto como construir una atenuante analógica, por falta de los requisitos de otra ya establecida con el carácter de tal, y concederle en cambio la misma suerte atenuatoria. De ello puede deducirse que la falta de requisitos previstos legalmente para configurar una circunstancia de atenuación no podrá llegar a conformar una atenuante analógica, aunque sí podrá serlo a partir de la concurrencia de otros requisitos de "análoga significación". En el caso de la invocada confesión tardía, como en las atenuantes "ex post facto" en general, el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal ). Consecuentemente, no existe ningún problema para admitir la atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia.

En este sentido la STS de 25 de octubre de 2001 nos dice que la expresión "análoga significación" que utiliza este art. 21.6ª , la viene refiriendo la Sala Segunda a la similitud en el fundamento (SS. 23 de septiembre de 1996 y 17 de septiembre de 1999 ) ordinariamente con alguna de las circunstancias concretas recogidas en los números anteriores, en el presente caso con la del 4º, que se encuentra (su fundamento), no en un premio al comportamiento del sujeto en su aspecto subjetivo -el arrepentimiento, del que ya había prescindido la doctrina de esta sala, ha sido eliminado en el nuevo texto del CP vigente-, sino en razones objetivas de utilidad para el proceso, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación.

Por lo que al presente caso se refiere el reconocimiento de los hechos en los que se concreta la confesión se halla referido a solo uno de ellos, respecto del cual, además, no admite la sustracción de todos los efectos que reclama la denunciante, a la que por otro lado conocía por haber sido vecinos de la misma población, por lo que a la no concurrencia del presupuesto temporal, que admite el propio apelante, se añade el parcial reconocimiento de los hechos, lo que impide reconocer a sus manifestaciones la trascendencia atenuatoria pretendida. Ahora bien, ello no obstante ha de reconocerse cierto valor y relevancia a aquella manifestación, de manera que aunque no pueda ser tenida en cuenta como una auténtica circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal si que podrá considerarse a los efectos de aquilatar la respuesta penal y adecuarla a la gravedad y a las circunstancias de los hechos.

De este modo, atendiendo a la entidad de los hechos, a la ausencia de todo tipo de antecedentes en el acusado, a su edad, a la concurrencia de la circunstancia de atenuación estimada en la sentencia y a la adecuada ponderación de su comportamiento posterior, cuando reconoció cuando menos uno de los delitos que le eran imputados, y valorándolas con arreglo al marco punitivo en el que se desenvuelve la respuesta penal, la Sala considera la pena de DOS AÑOS de prisión adecuada y proporcional a la entidad de los hechos y sus circunstancias, razón por la que en este punto ha de acogerse el recurso.

Por el contrario, el último de los motivos no podrá correr igual suerte desde el momento en que la cuantía de la responsabilidad civil viene conformada, en primer lugar, por lo que manifestaron los propios perjudicados, a los que lógicamente no puede exigírseles la previa acreditación documental, como fundamento de su reclamación, de la previa preexistencia todos los efectos que afirman que les fueron sustraídos, ya que no solo no se observa ningún indicador que permita dudar de aquella manifestación máxime cuando todos los efectos se corresponden con los que de ordinario suelen encontrarse en una vivienda de aquellas características. Y en segundo lugar, aquellos efectos fueron objeto de la oportuna valoración pericial que no fue contradicha por los acusados que pretenden que prevalga su impugnación frente a la afirmación mantenida y acreditada de contrario.

CUARTO .- Mediante el recurso articulado por la coacusada, condenada en la instancia como cómplice, se halla dirigido a impugnarla al sostener que en nada participó ni en nada contribuyó desde el momento en que se limitó, según dice, a esperar al coacusado en el interior del vehículo, son ayudarle a forzar las vías de acceso a las viviendas ni en tareas de vigilancia, razón por la que interesa su libre absolución.

Legal y jurisprudencialmente ( STS de 5 de mayo de 2010 , con cita de las SSTS 120/2008 de 27.2 y 960/2009 de 16.10 ) se ha dicho que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél".

En el presente caso consta que la acusada no solo le acompañó en coche hasta los lugares en los que se cometieron los hechos sino que además le ayudó con los efectos, lo que constituye e integra las exigencias legales para considerarla, como mínimo, de cómplice en los delitos cometidos por el autor de los hechos, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del recurso.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., al estimarse parcialmente el recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio , asistido por la Letrada Sra. Cebollero, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Lleida, de fecha 13 de marzo de 2012 , que REVOCAMOS en el único sentido de imponer al acusado, Marco Antonio la pena de DOS AÑOS de PRISION, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella resolución.

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Doroteo , asistida por el Letrado Sr. Cervera.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

La presente sentencia es firme , al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.