Sentencia Penal Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2567/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100055963

Procedimiento Abreviado 2567/2012

Asunto: 100361/2012

Negociado: M

Proc. Origen: Proc. Abreviado 236/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº16 DE SEVILLA

SENTENCIA Nº237/12

Iltmos. Sres.

D. Joaquín Sánchez Ugena

Dª. María Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En la Ciudad de Sevilla, a 18 de abril de 2012.

Vista en juicio oral y público por los Magistrados que encabezan esta resolución, la causa identificada arriba, seguida por delitos de tenencia ilícita de armas, y contra la salud pública, contra Gaspar , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1987; hijo de Antonio y de Ana María; natural de Sevilla y vecino de Bormujos (Sevilla); sin profesión; con instrucción, no consta su estado civil y carece antecedentes penales.

Se encuentra en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en ella el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, defendido por la Letrada Dª. Remedios Fernández y representado por la Procuradora Dª. María José Fernández.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción siguió el procedimiento judicial por todos sus trámites contra acusado, y en su día la causa fue elevada a este Tribunal, que dictó resolución por la que admitía las pruebas propuestas consideradas útiles y pertinentes, y señaló fecha para la celebración del juicio oral el día de hoy, en que efectivamente, se ha celebrado, con el resultado que recoge el acta levantada por el Sr. Secretario para documentar el acto.

SEGUNDO.-

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas; imputó su autoría al acusado; invocó concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, y solicitó que fuera castigado con las penas de tres años de prisión y multa de 2.500 euros por el primer delito, y un año de prisión por el segundo; accesorias correspondientes, y pago de las costas.

TERCERO.-

En el mismo acto, la defensa solicitó al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria. Y con carácter subsidiario, condenándolo a la pena de nueve meses de prisión, y multa de 300 euros, por el delito contra la salud pública, con aplicación del Art. 368, 2 del Código Penal , y con la atenuante como muy cualificada.

Hechos

PRIMERO.-

Funcionarios de la Guardia Civil pertenecientes al Área de Investigación de la Dirección Adjunta Operativa, tienen conocimiento de que el acusado Gaspar , alias "El Cangri", se dedica de modo habitual al tráfico de sustancias estupefacientes al menudeo.

Con el fin de burlar el control y seguimiento por parte de la policía, cambia con frecuencia de teléfonos móviles, y se desplaza indistintamente en tres coches, un Wolksvagen matrícula ....-XHW , un Citroen matrícula ....- NRR y un Opel matrícula ....-ZKK .

Una vez que los funcionarios tienen la certeza comprobada de estas actividades, solicitan y obtienen mandamiento judicial de entrada y registro en la vivienda que ocupa, en el número 1 de la Plaza del Granadillo, en el pueblo de Gines.

SEGUNDO.-

En el registro que se lleva a cabo, se localizan y ocupan 30 papelinas o dosis individuales de cocaína con un peso de 13Ž710 gramos, con una pureza del 14Ž54 por ciento. Además, se encuentra otra bolsita de 4Ž3350 gramos, con un grado de pureza del 35Ž72 por ciento.

Le intervienen la cantidad de 155 euros en metálico, una libreta con anotaciones de las transacciones de drogas, armas blancas y otros objetos que se reseñan en el folio 78 de la causa, al que ahora nos remitimos.

TERCERO.-

El acusado no tiene trabajo, ni bienes, ingresos o rentas lícitos conocidos. El dinero que se le ocupa lo ha obtenido con la venta de los estupefacientes. Los incautados tienen un valor de 1.407Ž32 euros.

CUARTO.-

Tras el primer registro, se realiza un segundo en el domicilio de los padres del acusado, en el número NUM002 de la CALLE000 de Salamanca. La Guardia Civil encuentra una pistola marca Blow, de 9 milímetros. Originariamente fue fabricada como arma de fogueo, pero ha sido manipulada y adaptada de modo que funciona satisfactoriamente con munición real. El acusado carece de guía de pertenencia y del preceptivo permiso de armas.

QUINTO.-

Cuando estos hechos ocurren, es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que disminuye levemente su entendimiento y su voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.-

Los hechos que hemos declarado probados los tres primeros apartados del relato, son constitutivos de delito contra la salud pública, en la modalidad agravada de tráfico o tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud humana, como es el caso de la cocaína, según esta reconocido en el ámbito internacional, por Convenios y Tratados suscritos por España. Es el delito previsto y castigado en el Art. 368 del Código Penal .

Para llegar a esta conclusión, valoramos la prueba de cargo de la mano del criterio valorativo que nos brinda el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que razonamos en acatamiento del deber de motivación que nos impone el Art. 120.3 de la Constitución .

Esta prueba de cargo se centra, especialmente, en el resultado del registro domiciliario efectuado por la Guardia Civil, y amparado por la fe pública judicial de que es depositario el Secretario de Juzgado instructor, y en la propia declaración del acusado.

Veamos separadamente una y otra cuestión.

A).- EL REGISTRO DOMICILIARIO Y SU RESULTADO.- En cuanto al registro, aparece una cantidad de droga que excede a la que normalmente se puede poseer para el consumo propio. Pero en cualquier caso, el autoconsumo queda por completo descartado por un cúmulo de evidencias que conducen todas a la misma conclusión: la tenencia es para el tráfico.

Y así, sin ánimo de agotar los elementos que pueden traerse a colación, podemos destacar.

1º.- Que el acusado no trabaja ni ha trabajado nunca (en el juicio nos dirá que "(...) los domingos recojo mesas en un bar"). Sin embargo, tiene a su disposición tres coches matriculados en fechas relativamente cercanas, y una facilidad de movimientos difícil de conseguir si no es disponiendo de dinero.

2º.- La cantidad de droga aprehendida tiene un valor que de ninguna manera puede costearse quien carece de trabajo, de ingresos, y que no justifica ni intenta justificar como puede pagarla.

3º.- Las completas y perfectamente elaboradas diligencias de la Guardia Civil constituyen una auténtica prueba documental, por cuanto que su contenido de ninguna manera ha sido impugnado por la defensa. Y estas diligencias nos hablan de una actividad habitual, institucionalizada, a veces realizada en la modalidad que ha dado en llamarse "tele coca".

4º.- La existencia de la libreta, con unas anotaciones manuscritas reveladoras, sintomáticas. Claramente indicativas de su razón de ser y de su sentido: es la contabilidad de las entregas y ventas que se realizan desde el momento en que quien las hace, en ningún momento ofrece una explicación alternativa al significado de tales anootaciones.

B) LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO.- En el acto del juicio, si bien reconoce la tenencia de la droga intervenida, ofrece ex novo una justificación que nunca antes había ofrecido: la tiene para su propio consumo.

Está ahora faltando a la verdad, en ejercicio legítimo de su derecho, pero lo cierto es que esta negativa no puede prevalecer frente al contenido de la declaración que el 15 de junio de 2010 prestó ante el Juez de Instrucción.

Se trata de una declaración adornada de cuantas garantías exige la Ley, prestada con asistencia de un Letrado designado por el propio declarante. Pues bien, en esta ocasión el interesado admite sin cortapisas su responsabilidad:

" Que el declarante reconoce el que (sic) las sustancias estupefaciente intervenidas en el domicilio del declarante son de su propiedad. Que esas sustancias las tenía almacenadas para su posterior venta. Que el declarante se dedica a la venta al menudeo por Gines y Bormujos. Que no vende drogas en bares y establecimientos comerciales".

Cuando las declaraciones prestadas por el acusado en fase de instrucción y las que se hacen en el acto del juicio son incompatibles, en principio hay que estar al contenido de estas últimas, porque la prueba es esencialmente la practicada en juicio. Pero no obstante ser esto así, nosotros podemos conceder mayor veracidad a unas manifestaciones sobre otras. Y en el caso que nos ocupa, es claro que cuando el interesado dijo la verdad fue cuando declaró en el Juzgado.

Y es así porque ahora, al desdecirse, no ofrece una explicación medianamente verosímil del cambio de versión. Preguntado al efecto, nos dice que entonces reconoció el hecho "(...) presionado por la Guardia Civil, que lo amenazó con que su novia sería condenada a nueve años de cárcel". Es evidente que esta absurda justificación resulta feble, inverosímil y contraria a la mecánica procesal, por lo que estamos obligados a tener en cuenta el contenido de la declaración sumarial, como verdadera.

En consecuencia: la prueba del delito es plena, sin que para llegar a esta conclusión sea preciso valorar las manifestaciones que en su día hiciera el testigo protegido que no ha comparecido, cuyo paradero se desconoce, y que fueron leídas en el plenario de conformidad con lo que permite el Art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-

Pretende la defensa que se aplique al caso el supuesto previsto en el párrafo segundo del Art. 368 del Código, a cuyo decir, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Esta pretensión atenuatoria no podemos acogerla, por dos razones muy sencillas.

A).- En primer lugar, porque lo que el Código permite, en la muy saludable -en este particular- reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, es la posibilidad de que los jueces podamos atemperar la condena a la entidad del hecho criminal.

A nuestro entender, la reforma se mereció la más calurosa bienvenida, pues resultaba escasamente proporcionado que la pena mínima correspondiente al delito fuera de nada menos de tres años de prisión, en el caso -por lo demás, desgraciadamente frecuente- del toxicómano que carece de dinero, y que para financiar su propia papelina, se ve en la necesidad de vender dos. En este caso, los miembros del Tribunal, de modo unánime ("némine discrepante"), entendemos que no procede aplicar el supuesto legal de atenuación, en uso de la potestad discrecional que la Ley nos concede.

B).- Y en segundo lugar, porque si bien es cierto que la cantidad de droga incautada es relativamente escasa (no llega a los 19 gramos), no menos cierto es que además de la escasa entidad del hecho concreto, el Código también juega con las circunstancias personales del culpable.

Que no es ni mucho menos el caso del adicto indigente, sino que hace del delito su verdadero modus vivendi, claramente lucrativo si tenemos en cuenta determinados signos externos, como son los coches que maneja, a los que ya hemos hechos referencia, y a la facilidad con la que ha cambiado de residencia en su propósito de burlar el cerco policial.

TERCERO.-

Los hechos probados y descritos en el apartado cuarto del relato, son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 563 del Código, puesto que está acreditado que el acusado escondía en el domicilio de sus padres un arma, corta, de fuego -una pistola- que si bien de fábrica era solo para disparos de fogueo, ha sido después manipulada de modo que permite disparar con munición real, como se desprende del documentado informe pericial elaborado en su día por los expertos de la Guardia Civil, y que obra en los folios 235 y siguientes de la causa.

La defensa, en el acto del juicio, expresamente manifiesta que no formula reparo alguno a la validez de este dictamen pericial.

El padre del acusado había prestado declaración en torno al hecho de que en su casa se guardara la pistola. En el juicio, se acoge al derecho a no declarar que le concede el Art. 416 de la Ley procesal , de modo que su declaración inicial no puede ser tenida en cuenta ahora.

Pero es lo cierto que el propio acusado había reconocido la tenencia de la pistola, para defenderse de enemigos peligrosos, según su propio decir. Ahora, en su declaración ante nosotros dice que tenía una pistola, pero que era de juguete. Obviamente esta novedosa explicación es total y absolutamente inverosímil, y está fuera de lugar. Lo cierto es que no existe ninguna razón lógica, coherente, y razonable para justificar la existencia de la pistola, si no es la que hemos declarado probada.

CUARTO.-

De tales delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, por la participación que en su comisión ha tenido, libre y voluntaria, material y directa, de conformidad con lo que disponen los arts. 27 y 28 y del mismo Código.

QUINTO.-

En la comisión de los hechos ilícitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, atenuante recogida en el Art. 21. 1 del Código, pues está acreditado que al tiempo de la comisión de los delitos, su autor es toxicómano, condición que disminuye levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Pero de ningún modo puede entenderse la atenuante como muy cualificada, pues de las actuaciones se deduce inequívocamente que la merma provocada por el consumo de tóxicos solo es leve. De otra forma no se explicaría la habilidad del delincuente para continuar sus actividades delictivas, en un pueblo de pequeñas dimensiones como es Bormujos, pese a la vigilancia intensa por parte de una unidad especial de la Guardia Civil, ni se explicaría la facilidad que evidencia para eludir la detención, que solo es posible cuando un familiar lo delata a los agentes de la autoridad.

SEXTO .-

Porque así lo ordena el Art. 119 del mismo Código, el responsable penal de un delito o falta es también responsable civil.

OCTAVO.-

Como quiera que el Ministerio Fiscal solicita la imposición de las penas en el mínimo legal posible, no es necesario justificar nuestra decisión, exigida por el Art. 66.

NOVENO.-

En virtud de lo dispuesto en el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas causadas en el proceso se imponen a quien resulta condenado por la comisión de la infracción punible.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, y obligada aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, y otro de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de:

- Por el primero, tres años de prisión, y multa en cuantía de 2.500 euros, con arresto sustitutorio de diez días para caso de impago.

- Por el segundo, un año de prisión.

En ambos casos con las correspondientes accesorias; y al pago de las costas devengadas en este proceso.

Declaramos la insolvencia del condenado.

Decretamos el comiso y la destrucción de los efectos intervenidos que se detallan en el folio 78, así como del arma y de las sustancias estupefacientes.

Ordenamos el comiso del dinero incautado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Esta sentencia ha sido publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Certifico.