Sentencia Penal Nº 237/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 68/2011 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga
Procedimiento Abreviado núm. 44/2009
Rollo de Sala núm. 68/2011
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS
DÑA. AURORA SANTOS G. DE LEON
D. DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN
SENTENCIA NUM. 237
En la ciudad de Málaga, 15 de abril de 2013
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado
de Instrucción número 9 de Málaga, por un delito contra la salud pública contra el inculpado, Desiderio Horacio
, con DNI NUM000 , hijo de Emilia Justa y Agustin Hipolito , nacido en Marruecos el NUM001 de 1960,
domiciliado en la CALLE000 , NUM002 , en prisión provisional por esta causa desde el 28 de abril de 2007
hasta el 29 de junio de 2007, sin antecedentes penales y asistido por la Letrada Dña. Rosario Gómez Bravo
y representado por el Procurador D. Francisco Ibáñez Carrión; ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la
Iltma. Magistrada Dña. AURORA SANTOS G. DE LEON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción numero 9 de Málaga inició Diligencias Previas con el núm. 9702/2006 por supuesto delito contra la salud pública, a las que posteriormente se acumularon la incoadas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, con el número 2487/2006, en las que aparecía como denunciado el anteriormente reseñado, junto a otros siete, ya juzgados, Diligencias en las que se acordó la incoacción de Procedimiento Abreviado, número 44/2009 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como a la defensa que también evacuó el de calificación y seguidamente, el Juzgado acordó la apertura de juicio oral y ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista oral el día 9 de abril de 2013, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogada.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias de las que no causan grave daño, de notoria importancia de los artículos 369.1.2 ª y 6ª, en relación con el artículo 368 del CP ., reputando responsable en concepto de autor al imputado, para el que solicitó la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 5 millones de euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago y el pago de las costas del procedimiento. Comiso del dinero intervenido al que se le daré el destino legal. Comiso de la embarcación tipo chalana y de su motor Yamaha y de todos los vehículos mencionados y móviles, objetos e instrumentos intervenidos.



CUARTO.- La defensa del inculpado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido en virtud del principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo alguna contra el mismo; y como cuestión previa solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas, los autos autorizantes dictados y las entradas y registros realizadas; de forma subsidiaria, para el supuesto de condena, solicitó se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas y la de toxicomanía, suficientemente acreditada en las actuaciones y en el juicio oral.

HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Como resultado de las investigaciones realizadas a partir del mes de mayo de 2006 hasta el mes de abril de 2007 en el ámbito de la lucha contra el narcotráfico por el Grupo II Unidad de Drogas y Crimen Organizado Costa del Sol UDYCO, y el Grupo I UDYCO Central Sección GRECO, se tuvo conocimiento de la actividad desarrollada por un grupo de personas, entre ellas, el acusado, relacionada con el transporte de hachís de importantes cantidades desde Marruecos a España.

Las investigaciones se iniciaron a raíz de las intervenciones telefónicas y de números de IMSI solicitadas por el Grupo I UDYCO Sección Greco, y debidamente autorizadas por resolución judicial de fecha 30 de mayo de 2006, por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella , referidas al acusado, Desiderio Horacio , el cual estaría preparando el transporte de una importante partida de hachís desde Marruecos a las costas españolas.

A partir de esta autorización inicial, la investigación emprendida determinó nuevas solicitudes policiales y autorizaciones judiciales para numerosas intervenciones telefónicas, prórrogas y ceses de las mismas, entre ellas, las de los acusados ya juzgados (y condenados, pendientes de recurso de casación), Mario Narciso , Efrain Doroteo , Jorge Dario y Aureliano Hermenegildo .

Simultáneamente y sin que ambos grupos tuviesen conocimiento de las respectivas investigaciones, el Grupo II de la UDYCO Costa del Sol solicitó y fueron autorizadas a su vez intervenciones telefónicas, por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2006 , referidas a un grupo de personas, magrebíes y españolas, que estarían preparando el transporte desde Marruecos de una importante partida de hachís, con destino a las costas españolas, concretamente se intervinieron en un primer momento los teléfonos móviles de Hermenegildo Fernando , alias ' Canoso ', nacido en Marrakech y Adolfo Raul , alias ' Cebollero ' (que no son finalmente detenidos ni enjuiciados en este procedimiento) y entre otros, los pertenecientes a Maximiliano Fulgencio y Cipriano Cosme , ambos acusados y condenados en este procedimiento.

Ambas Diligencias Previas se acumularían, en el Juzgado número 9 de Málaga, en el mes de abril de 2007, con motivo de la operación conjunta de ambos grupos en los días inmediatamente anteriores al desembarco de 891 kilos de hachís, procedentes de Marruecos, en la playa conocida con el nombre de La Araña, en El Candado (Málaga), en el que participaron todos los acusados en este procedimiento.



SEGUNDO.- A consecuencia de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción número dos de Marbella y del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, se pudo conocer que el desembarco de la droga se produciría en la madrugada del día 27 al 28 de abril, estableciéndose un dispositivo conjunto por agentes policiales de ambos grupos, con el apoyo de los Servicios de Helicópteros y Vigilancia Aduanera, pudiendo observar como a primeras horas de la madrugada, se reunían algunos de los acusados en las inmediaciones del domicilio de Maximiliano Fulgencio , utilizando éste y Casimiro Eloy , el vehículo Ford Orion, matrícula XU-....-XG y los acusados Aureliano Hermenegildo , Cipriano Cosme y Jorge Dario a bordo del vehículo Ford Focus, matrícula ....-QBS , trasladándose hasta la zona de El Palo, donde Casimiro Eloy sale del vehículo que ocupaba y recoge una furgoneta con matrícula británica, N....NNN , destinada a cargar la droga que se iba a desembarcar.

Sobre las 5 horas de la mañana del día 28 de abril, los agentes policiales observan como el vehículo Ford Orion, conducido por Casimiro Eloy y acompañado por Maximiliano Fulgencio , se acerca a la Playa de La Araña, y una vez allí, Maximiliano Fulgencio se introduce en una 'chalana' de color blanco, de unos 7 metros de eslora y con un solo motor y comienza a navegar mar adentro; al mismo tiempo que Casimiro Eloy se dirige hacia la furgoneta, matrícula británica, que previamente había dejado aparcada cerca de la playa, y dando una serie de rodeos, vuelve a la zona, concretamente a la parte trasera de la gasolinera existente junto al Club Náutico del Candado.

Por su parte, Maximiliano Fulgencio , desde la chalana, hace señales visuales y contacta con otra embarcación situada aproximadamente a una milla de distancia, en línea recta desde la Playa de la Araña, y tras permanecer junto a ella unos minutos, vuelven a separarse, iniciando éste su regreso a la playa, situada tras el puerto deportivo de El Candado, momento en el cual, Casimiro Eloy se aproxima hasta la playa con la furgoneta, observándose a otros dos individuos, a pié, vestidos de oscuro, que también se acercan hasta la chalana, y en el momento que van a iniciar las labores de descarga, intervienen los agentes policiales, procediendo a la detención de Maximiliano Fulgencio , en el agua, y a Casimiro Eloy a pocos metros de la furgoneta, dándose a la fuga los otros dos individuos que se encontraban junto a la embarcación, haciendo caso omiso a las órdenes de la policía, consiguiendo llegar al extremo oeste del Puerto deportivo y lanzándose al agua, no pudiendo ser localizados.

La sustancia intervenida, 'polen de hachís', una vez analizada y pesada, arrojó un resultado de 891 kilos con una pureza media de THC de 15,42 % y un valor en el mercado ilícito al por menor de 2.815.560 euros.



TERCERO.- El día anterior a la operación descrita, 26 de abril, tuvo lugar una reunión entre Desiderio Horacio , Jorge Dario , Aureliano Hermenegildo y Efrain Doroteo , que llega en último lugar, a bordo de un vehículo marca Mitsubishi Montero color gris y matrícula .... HLC , remolcando un carro de transporte con una embarcación neumática de unos 6 metros de eslora.

Finalizada la reunión Desiderio Horacio , ya desde su domicilio en Marbella habla por teléfono con Landelino Valeriano (proveedor marroquí), diciéndole que prepare la mercancía, que el encargado del transporte será Efrain Doroteo y saldrá a primeras horas de la tarde hacia la costa marroquí para cargar la lancha, sobre la cual comenta sus características (6 metros de eslora y 250 caballos), para regresar a la costa de Málaga sobre las 7 de la mañana, lugar desde donde saldrá una embarcación pequeña para efectuar el trasbordo de la mercancía y por último que irá a verlo esa tarde personalmente a Marruecos, y que no hace falta ya hablar por teléfono.

El día 27, sobre las 12.45 horas, en una vigilancia estática los agentes policiales observan la llegada al Puerto de Algeciras de Desiderio Horacio , a bordo de su vehículo Peugeot Partner, acompañado de Mario Narciso , dirigiéndose al Polígono Cortijo Real, calle Los Deseos, Náutica Algeciras, aparcan el vehículo y entran en el local. Tras aproximadamente una hora y medía ven salir del local a Desiderio Horacio que se dirige sólo hasta el puerto de Tarifa, saca un billete para el Ferry, con destino a Tánger y embarca.

El propietario de la sustancia estupefaciente aprehendida es el acusado Desiderio Horacio , el cual habría organizado, coordinado y financiado la operación descrita anteriormente, habiendo abandonado España, en las horas anteriores a la operación, (tras asegurarse de la salida de la embarcación que pilotaba Efrain Doroteo desde Algeciras hasta Marruecos, encargado de transportar el hachís hasta las costas españolas) para dirigirse a Marruecos y desde allí poder controlar a su vez el embarque y traslado de las sustancias estupefacientes hasta el lugar donde fue alijada.

El día 30 de abril es detenido Desiderio Horacio en el Puerto de Tarifa, a su regreso de Tánger, cuando se dirigía al parking de la Estación Marítima, siéndole intervenidos 13 teléfonos móviles, 10 de los cuales se encontraban en un bolsito tipo bandolera, dentro del vehículo Peugeot Partner, permiso de conducir clase B, a nombre de Mario Narciso , también encontrado dentro de su vehículo, autorización temporal para conducir, a nombre de Mario Narciso , 1.670 euros y 2.770 dirhams.

El mismo día 30 de abril, previa autorización judicial, del Juzgado de instrucción número uno de los de Marbella, se practica, en presencia del Secretario del Juzgado y de la letrada designada particularmente por el detenido, Dña. Gregoria Petra , registro en su domicilio, sito en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , CASA000 , de la URBANIZACIÓN000 (Marbella, Málaga), resultando decomisados un ordenador portátil marca Sony, una tarjeta Modem para ordenador, un vehículo Mercedes modelo ML, matrícula ....WWW y un vehículo BMW modelo X3, matrícula ....FFF .

Fundamentos

PRIMERO. CUESTION PREVIA.- La defensa del acusado, al igual que ya hiciesen las defensas del resto de los acusados ya enjuiciados, en el trámite previo a la celebración del juicio oral, tal como se ha recogido en los antecedentes de hecho, alegó vulneración de derechos fundamentales, concretamente infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución , referida a la intervención de las conversiones telefónicas, oficios policiales y resoluciones judiciales que ampararon las mismas, impugnando la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada.

La defensa del acusado hace pivotar la lesión al derecho fundamental en la falta de motivación de los autos, derivada de la insuficiencia de los oficios policiales, considerando que existe una falta de justificación de la medida adoptada en atención a los indicios o datos objetivos que la Policía puso de manifiesto en sus solicitudes, insuficientes para que el Instructor pudiera verificar el juicio de ponderación y de necesidad de la medida y su justificación, pues los datos objetivos o indicios aportados tanto en relación al delito investigado como respecto de las personas destinatarias de la injerencia no permitían razonablemente deducir, según la defensa, la posible comisión de un delito contra la salud pública, ni la participación de la persona investigada y por ello no legitimaban la intervención de sus comunicaciones, tratándose éstas de interceptaciones telefónicas meramente prospectivas o de rastreo, aludiendo igualmente a la falta de adveración de algunas de las cintas o su adveración en fechas muy posteriores al momento en que se realizaron la intervenciones, así como a algunos errores en los oficios policiales y en los autos.

El Ministerio Fiscal, respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, alega la suficiencia y pertinencia de los oficios policiales y la debida fundamentación de los autos que las autorizaron, estando perfectamente admitidos y avalados por el Tribunal Supremo la pertinencia de la remisión a los oficios, que aluden a la existencia de indicios y a informaciones procedentes de fuentes confidenciales; y en el supuesto concreto de la falta de auto autorizante desde el 10 de octubre de 2006 a 20 de diciembre de 2006, la nulidad se referiría única y exclusivamente a las conversaciones grabadas durante tal plazo, no afectando al resto de las intervenciones debidamente autorizadas judicialmente.

Comenzando por éste último extremo, aludido por el Ministerio Fiscal, ha de señalarse que con fecha 10 de octubre de 2006 se dictó auto autorizando la intervención de los teléfonos NUM004 y NUM005 (folios 1466 de las actuaciones), previo informe de la policía en el que se detallaban las circunstancias y las conversaciones obtenidas a razón de las intervenciones anteriores y el motivo de la necesidad de tal intervención, uniéndose a la petición las transcripciones de las mismas, acordándose la intervención por un periodo de dos meses; habiéndose registrado una conversación del día 12 de diciembre entre Desiderio Horacio y Hernan Samuel ( Tirantes ), folio 1.486; tres conversaciones del día 17 de diciembre entre Desiderio Horacio y Efrain Doroteo , folio 1.480; ocho mensajes de texto del mismo día 17, folios 1.482, entre Desiderio Horacio ( Bicho ) y Jorge Dario ( Pelosblancos ), tres mensajes de texto del día 19 de diciembre entre ' Verbenas ' y un desconocido, folio1.471, que efectivamente estarían fuera de la cobertura del auto dictado el 10 de octubre autorizando la intervención durante dos meses, y que en consecuencia adolecerían de nulidad, por falta de autorización judicial, no pudiendo tenerse en cuenta, sin perjuicio de que el contenido de las mismas nada tenía que ver con la operación que finalmente se llevó a cabo cuatro meses después, pues hablaban sin duda de otra operación distinta.

La solicitud de intervención telefónica tiene lugar en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la existencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil.

Se trata precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto pueda establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismo la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación ( STS. 609/2010 ).

Los indicios no deben confundirse con los que justifican un auto de procesamiento, por ello deben tener una menor consistencia, obvia por otra parte, ya que aquí se está ante el inicio de una investigación judicializada por la necesidad de la autorización judicial, y no ante la conclusión de la encuesta judicial que justifica el dictado de un auto de procesamiento, exteriorizador de un juicio de probabilidad.

En el presente caso basta que se ofrezcan 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' en relación a la posible comisión de un tráfico de drogas y a la posible implicación en el mismo de la persona cuyo teléfono es objeto de intervención, y por ello mismo, los datos facilitados deben ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe valorarlos para acceder o no a la intervención solicitada, pues es el caso que si bien la policía judicial, en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica o de cualquier otro registro le pide al juez que éste le 'mande' hacer justo lo que quiere la policía, no lo es menos que frente a esta petición, el Juez no asume una posición de mero vicariato accediendo a lo que se le solicita, sino que como titular de la jurisdicción debe valorar la instrucción policial previa efectuada para, verificar si aparecen datos suficientes como para, en el indispensable juicio de ponderación, estimar justificado el sacrificio del derecho fundamental ante la probabilidad de la posible existencia del delito y de la implicación de la persona concernida, siendo necesario tal medio de investigación para seguir avanzando De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras y recogiendo las anteriores, la STS 9/2010, de 22 de enero detalla los requisitos que, según doctrina de la propia Sala, han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas: 1) la exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de la comunicaciones telefónicas; 2) la finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo; 3) la excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo; 4) la proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida; 5) la limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 ) periodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal; 6) la especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos; 7) la medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales; 8) la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente; 9) la existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste; 10) que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte; 11) la exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

Pues bien, examinando ya las actuaciones desde la doctrina apuntada, el primero de los autos que da inicio a las intervenciones telefónicas, de fecha 29 de noviembre de 2006, del Juzgado de Instrucción numero 8 de Málaga, en funciones de guardia, (tras el reparto de las diligencias por el Decanato de Málaga, corresponderán al Juzgado de Instrucción número 9 que será el que instruya la causa), precedido del primer oficio de la policía, dando cuenta de la existencia de las gestiones que el grupo UDYCO Costa del Sol viene realizando desde el mes de octubre en virtud de las cuales se ha venido a conocer la existencia de un grupo de personas origen marroquí, asentados en la Costa del Sol, los cuales tienen prevista la introducción de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente hachís, desde Marruecos a nuestras costas, para lo cual utilizarían la embarcación denomina DIRECCION000 , de unos 10 metros de eslora, propiedad de Cornelio Belarmino y que los principales responsables de la preparación de la operación de tráfico de drogas serían Calixto Jeronimo , alias ' Canoso ', nacido en Marruecos, y domiciliado en Málaga, CALLE001 , NUM006 , usuario del teléfono móvil número NUM007 y el llamado ' Cebollero ', sin más datos por el momento, usuario del teléfono número NUM008 ; las personas identificadas han sido observadas por los agentes policiales, visitando la náutica DIRECCION001 , sita en el Puerto de la Caleta de Vélez, propiedad de Landelino Leovigildo , donde se encuentra la embarcación ' DIRECCION000 ' para ser reparada. Los investigados están teniendo problemas a fin de realizar el transporte de la droga, debido a la reparación de la embarcación que pretenden utilizar como a problemas con el suministro de la sustancia en Marruecos, sin embargo dichos problemas están próximos a subsanarse y la operación podría desarrollarse de forma inminente, solicitando finalmente la intervención telefónica de los dos móviles mencionados.

El auto autorizando esas primeras intervenciones, si bien escueto y conciso, está suficientemente motivado, justificando debidamente el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones siendo proporcionado a los fines buscados dada la gravedad del delito que presuntamente se iría a cometer.

Ya el día 12 de diciembre, cuando han tenido lugar las primeras interceptaciones telefónicas, los agentes policiales informan al Juzgado de los avances de la intervención, acompañando trascripciones de las diferentes comunicaciones, solicitando la intervención del teléfono móvil NUM009 , usado por ' Canoso '; y oficio de 14 de diciembre, en el que dan cuenta de un error habido con los nombres, siendo el usuario del teléfono NUM008 , el identificado como Hermenegildo Fernando , ' Adolfo Raul ' y el usuario de los otros móviles intervenidos es el conocido como ' Canoso '.

Con fecha 14 de diciembre, al folio 56, se procede a la audición y cotejo de las transcripciones remitidas por el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción número 9, haciendo constar que no se han podido adverar once de ellas (206 a 216, que se realizarán con posterioridad, en la siguiente remesa) al no estar incluidas en el CD, ni las transcripciones que no son en castellano.

Con fecha 19 de diciembre, la instructora de la causa, solicita diversas aclaraciones al grupo investigador, en cuanto a la identidad de los sujetos investigados, así como los alias utilizados por los mismos, previamente a resolver las nuevas intervenciones solicitadas. Siendo informada mediante oficio de 20 de diciembre, en el que explican la razón de la confusión en los nombres, que ha podido ser esclarecida por los seguimientos llevados a cabo, relacionándolos con las conversaciones escuchadas, siendo identificado plenamente el conocido como ' Canoso ', como Landelino Valeriano , el cual a su vez ha mantenido numerosos contactos con el llamado Valentin Gines , aportando nuevas transcripciones y las grabaciones realizadas, solicitando nuevas intervenciones, entre ellas el móvil utilizado por éste último.

Con fecha 21 de diciembre, la instructora dicta nuevo auto, debidamente fundamentado, individualizando los sujetos investigados y recogiendo algunas de las conversaciones grabadas, al igual que los seguimientos y vigilancias realizadas por los agentes policiales, debidamente identificados, considerando procedentes y justificadas las intervenciones solicitadas, que son autorizadas.

A partir de este momento se suceden las prórrogas, ceses y nuevas intervenciones, autorizándose judicialmente, tras la presentación de numerosos oficios informando puntualmente a la instructora del resultado de las intervenciones, aportando en todo momento las transcripciones y el soporte material de las mismas, que van siendo puntualmente adveradas y cotejadas por el Secretario Judicial.

Así, los oficios de 11 de enero de 2007 (folio 100), adveración y cotejo por el Secretario, al folio 156 y auto de fecha 12 de enero de 2007, al folio 157, amplia y detalladamente motivado que autoriza cuatro nuevas intervenciones telefónicas; dictándose auto de la misma fecha ordenando el cese de tres móviles intervenidos anteriormente, al haber permanecido sin uso; oficio de 15 de enero, dando cuenta del transcurso de las investigaciones, solicitando la prórroga de dos de los teléfonos intervenidos y una nueva intervención, aportando nuevas transcripciones y CDs, seguidos por la adveración y cotejo del secretario judicial, de fecha 17 de enero de 2007 (folio 181) y auto del Juzgado de 19 de enero de 2007, debidamente motivado, aludiendo a determinadas conversaciones habidas entre los investigados, (folio 185) autorizando la intervención del móvil utilizado por Valentin Gines , NUM010 , y la prórroga de uno de los intervenidos a ' Canoso '.

Con fecha 23 de enero de 2007 (folio 197) se remite nuevo Oficio informe, amplio y exhaustivo dando cuenta de los resultados obtenidos de las vigilancias y seguimientos del principal investigado, Landelino Valeriano , que vendrían a confirmar que el pasado día 14 se habría llevado a cabo el alijo de una importante cantidad hachís en nuestras costas, concretamente en la costa oriental malagueña, que no pudo ser interceptado por el grupo investigador; constando en el informe que ese día Landelino Valeriano se había reunido sobre las 15 horas, en el restaurante Antonio de El Palo (Málaga) con Maximiliano Fulgencio (acusado y condenado en esta causa), y que sobre las 18 horas del mismo día es visto de nuevo en los alrededores del puerto deportivo del Candado, dirigiéndose a la playa de la Araña (lugar donde tuvo lugar el desembarco de los 890 kilos de hachís, objeto del presente procedimiento). En el oficio se solicita la prórroga de uno de los teléfono intervenidos a Landelino Valeriano , NUM007 . Se aportan todas las transcripciones y los CDs correspondientes, procediéndose por el Sr. Secretario a la adveración y cotejo de las mismas el día 24 de enero de 2007 (folio 229), salvo aquellas conversaciones que no son en castellano Nuevo oficio de 25 de enero, amplio y detallado, solicitando la intervención de móvil usado por Landelino Valeriano , prórroga de uno ya intervenido e intervención de un móvil usado por Agustin Hipolito . Auto de fecha 26, (folio 252) debida y suficientemente motivado, autorizándose lo solicitado., y nuevo cotejo y adveración por el Sr. Secretario, de fecha 26 de enero de 2007 (folio 256).

Oficio de 16 de febrero, solicitando la intervención de dos móviles usados por Maximiliano Fulgencio que mantiene contactos continuos con ' Canoso ' y prórroga del usado por Cipriano Cosme , acompañando informe detallado y transcripciones; auto de fecha 19 de febrero, autorizando la solicitud, debidamente fundamentado, aludiendo a los investigados de forma concreta e individualmente y a las conversaciones mantenidas entre ellos.

Oficio de 23 de febrero, solicitando diversas prórrogas de móviles intervenidos, y la intervención de otros nuevos, dando cuenta de los preparativos que los investigados habían realizado el día 20 para llevar a cabo un desembarco y que finalmente no se efectuó por razones desconocidas; auto de 26 de febrero de 2007, folio 482, autorizando las solicitudes.

Oficio de 9 de marzo en el que la policía da cuenta a la instructora, de la operación prevista para el día 20 que finalmente no se llevó a cabo, y del hallazgo de un cadáver a unas 27 millas náuticas al sur del Cabo de Gata (Almeria), rescatado por el Servicio de Salvamento Marítimo de Almería, resultando ser, tras la identificación, Saturnino Ezequiel , persona investigada en estas diligencias previas y la desaparición de Valentin Gines , también investigado, sobre el cual se han registrado numerosos contactos de sus familiares con el principal investigado, ' Canoso ', pidiéndole explicaciones en cuanto a su desaparición, desapareciendo igualmente la embarcación ' DIRECCION000 ' en la que viajaban Agustin Hipolito y Cipriano Cosme ; informando como simultáneamente el investigado Maximiliano Fulgencio continua con numerosos contactos, adquiriendo ahora una mayor relevancia, solicitando nuevas intervenciones telefónicas del usuario Landelino Valeriano ' Canoso ', ceses de los intervenidos a Cipriano Cosme y a Agustin Hipolito y prórroga de los intervenidos a Maximiliano Fulgencio ; se aportan transcripciones de las conversaciones mantenidas por Maximiliano Fulgencio ; Auto de 19 de marzo de 2007 (folio 520), detallada y suficientemente motivado, autorizando lo solicitado.

Oficio de 23 de marzo dando cuenta de que el pasado día 11 de marzo por la noche, se llevó a cabo una nueva intentona en las costas malagueñas, desistiendo en el último momento por el mal tiempo en el mar, habiéndose rescatado por Salvamento Marítimo una embarcación situada en las mismas coordenadas donde suelen realizar el trasbordo de la mercancía, coincidiendo plenamente el lugar con las coordenadas facilitadas por Maximiliano Fulgencio (alias ' Topo ', ' NUM011 ') a Capazorras ( Cipriano Cosme , nacido en la Línea de la Concepción, también acusado y condenado en esta causa, y con el que Topo . se pone en contacto el 19 de marzo para preguntarle si sabe de alguien que tenga una embarcación para utilizarla en un desembarco que tiene previsto, manifestándole Cipriano Cosme que posiblemente sí; solicitan el ceses de cuatro móviles intervenidos que los investigados han dejado de usar, dos prórrogas de los intervenidos y dos nuevas intervenciones de Maximiliano Fulgencio y otra de ' Canoso ', uniéndose las transcripciones realizadas.

Auto de 26 de marzo de 2007, debidamente fundamentado, refiriéndose de forma individual a los diferentes investigados y a los contactos telefónicos que entre ellos mantienen, autorizando las intervenciones y prórrogas interesadas, y procediendo igualmente a los ceses.

Con fecha 13 de abril, nuevo oficio, amplio y detallado del Grupo investigador (folios 637 al 740), dando cuenta del transcurso de la investigación, acompañado de numerosas transcripciones y CDs, pertenecientes especialmente a Maximiliano Fulgencio , y a Landelino Valeriano ' Canoso '. Auto de fecha 19 de abril, autorizando la intervención de un nuevo teléfono, usuario Olegario Adrian , con el que han venido estableciendo numerosos contactos los investigados, prórrogas de los intervenidos a Maximiliano Fulgencio y a ' Canoso ' y cese de otros dos intervenidos que habían sido utilizados por un corto espacio de tiempo.

Hasta aquí, las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción 9 de Málaga en las Diligencias Previas 9702/2006 que como ya se dijo en los hechos probados, se le acumularían las seguidas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, D.P. 2487/2006, las que se inician el 30 de mayo de 2006 , a raíz de oficio del Grupo I Udyco Central, Sección GRECO, dando cuenta de la existencia de una organización inmersa en el presunto tráfico de estupefacientes, compuesta principalmente por ciudadanos españoles, quienes se dedicarían a la referida ilícita actividad, desde Marruecos hasta España, utilizando para su transporte prioritariamente embarcaciones tipo neumáticas dotadas de varias motores lo que les permite una gran autonomía y velocidad. Apareciendo desde el primer momento como responsable de esta organización, plenamente identificado, Desiderio Horacio .

Esta persona sería el principal dirigente de la organización de tráfico de estupefacientes que se investiga, teniendo perfectamente estructurados todos los escalones necesarios, para llevar a efecto el referido tráfico, tal es así, que las embarcaciones empleadas son, en ocasiones, propiedad del mismo, es el comprador directo de la sustancia estupefaciente en Marruecos y dispone de las personas necesarias, para su transporte hasta las costas españolas y las que se encargan de recogerla una vez en la playa, trasladándola hasta lugar seguro donde la ocultan y almacenan, hasta su posterior distribución, razón por la cual se solicitó del mencionado juzgado número 2 de Marbella, la intervención telefónica de los 3 IMEIS utilizados por Desiderio Horacio y otros utilizados por miembros desconocidos de su organización, en contacto continuo con el mismo, siendo autorizados mediante Auto de fecha 30 de mayo de 2006 .

El primer oficio del Grupo UDYCO Sección Greco, ya mencionado (folios 1287-1293. Tomo VI), con los que se inician las diligencias previas 2487/2006 del Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, de fecha 30 de mayo de 2006 , es amplio y detallado dando cumplida cuenta de las actividades ilícitas que vendría desarrollando el principal implicado, Desiderio Horacio , perfectamente identificado y domiciliado en la Costa del Sol, Marbella; informando detalladamente de las numerosas vigilancias y seguimientos de que ha sido objeto a cargo de los diferentes funcionarios del Grupo (a los que luego aludiremos de forma individualizada), ya desde el mes de marzo pasado.

El auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, si bies es cierto que no puede considerarse un modelo de fundamentación, también lo es que no adolece de ella, pero que en ningún caso podría provocar su nulidad tal como pretenden las defensas de los acusados, pues contiene la fundamentación suficiente, y la remisión al oficio policial ampliamente detallado del Grupo investigador, y de forma prácticamente inmediata se va dando cuenta al instructor del resultado de las intervenciones y escuchas, remitiendo continuamente las transcripciones que se van realizando; así el día 7 de junio se remite nuevo oficio seguido de informe detallado del curso de las mismas, autorizándose por auto de 7 de junio de 2006 (folio 1.313), la intervención de tres teléfonos móviles de personas sin identificar por el momento que mantienen continuos contactos con Desiderio Horacio , alias ' Bicho ', así como el perteneciente a un tal ' Palillo ', con el que Desiderio Horacio mantiene numeroso contactos.

Con fecha 21 de junio se remite nuevo oficio, seguido de informe detallado y de las transcripciones, habiéndose identificado ya a ' Palillo ' como Mario Narciso , autorizándose nuevamente por auto de la misma fecha (folio 1.324) la intervención de un teléfono de un individuo español, sin identificar, que mantiene continuos contactos con el principal investigado. Al mismo tiempo la policía da cuenta de la existencia de otros teléfonos usados por Desiderio Horacio que no han podido ser localizados, tal como se deduce de una de las conversaciones intervenidas en las que Desiderio Horacio habla con Mario Narciso y le manifiesta que le han llamado de Barcelona para decirle que allí tienen 125 que hay que moverlos, manifestándole Desiderio Horacio que ha avisado a los ' Chipiron ', contestando Mario Narciso que irá él con ellos.

Nuevo oficio, de 10 de julio, seguido de amplio informe y transcripciones, informando sobre un nuevo contacto, ' Cachas ', que posteriormente sería plenamente identificado como Aureliano Hermenegildo , autorizándose en el auto de 10 de julio (folio 1339) tres nuevos móviles, usados por Desiderio Horacio ' Bicho ', Pelosblancos y Jon Mauricio , el cual habría mantenido continuos contactos con el primero.

El día 26 y 27 de julio se remiten nuevos informes (folios 1.345 y ss.) dando cuenta al instructor del curso de las investigaciones y de los numerosos contactos de Desiderio Horacio ' Bicho ' con un tal Zanagollas , Sardina , Pelos , Cachas y con su abogado, (advirtiéndole éste último que ponga sus bienes y su dinero a nombre de otras personas, manifestándole Desiderio Horacio que ya lo ha hecho, que él no tiene nada a su nombre, que todo lo tiene a nombre de su hija y de su mujer).

Se solicitan nuevas intervenciones, para Mario Narciso , que ha cambiado de teléfono, el utilizado por Pelos , ' Tirantes ', presunto comprador de hachís con destino a Holanda; prórrogas de tres de los intervenidos anteriormente a Desiderio Horacio y cese de tres intervenidos anteriormente a Mario Narciso y un cese de otro de Desiderio Horacio .

Dictándose auto el mismo día 26 de julio, acordando la autorización de las intervenciones, ceses y prórrogas solicitadas (folio 1361).

Oficio de 17 de agosto e informe solicitando el cese de uno de los teléfonos intervenidos, con el que Desiderio Horacio habría mantenido una conversación, ya transcrita anteriormente. Dictándose auto en la misma fecha.

Oficio de 21 de agosto, seguido de informe, solicitando igualmente el cese del teléfono intervenido a Pelos , desde el cual mantuvo una conversación con Desiderio Horacio , resultando que pertenece a un locutorio público, no interesando por tanto a la investigación. Auto acordando el cese el mismo día.

Oficio de 6 de septiembre de 2006, seguido de amplio informe y transcripciones, solicitando dos prórrogas, dos ceses, autorizados por auto de fecha 7 de septiembre.

Oficio de 12 de septiembre, informe dando cuenta de la gran cantidad de teléfonos que maneja Desiderio Horacio y del continuo cambio de tarjetas, siendo utilizados normalmente con distintas personas, concretamente informan que el día 8 de septiembre fue observado por el agente policial número NUM012 , en el Centro de Ocio Plaza Mayor de Torremolinos, haciendo uso de tres teléfonos diferentes que llevaba en una bolsa pequeña de tipo bandolera, solicitando la intervención de cinco IMEI utilizados por el mismo. Se autoriza mediante auto de 14 de septiembre (folio 1412).

Oficio de 20 de septiembre, seguido de amplio informe y transcripciones (folios 1417-1432), solicitando nuevas intervenciones, prórrogas y ceses, autorizándose por auto de fecha 21 de septiembre (folio 1434).

Oficio de 28 de septiembre, seguido de informe y transcripciones, solicitando una intervención nueva y un ceses, autorizándose por auto de la misma fecha.

Oficio de 10 de octubre, informando de los contactos mantenidos con el conocido hasta ahora como Cojo , e identificado posteriormente como Efrain Doroteo , el cual podría realizar labores de piloto de las lanchas, y así mismo sería el encargado de la supervisión de la mercancía en origen hasta el momento de su traslado a territorio español, labores de las que constantemente informa a Desiderio Horacio . Y de las conversaciones que Efrain Doroteo mantiene con un tal ' Ganso ' realmente explícitas en cuanto a las labores que viene desempeñando el primero, y que luego le contará a Desiderio Horacio (folios 1.457 y 1.458). Se unen las transcripciones y se solicitan dos intervenciones, del ' Ganso ' y de un desconocido.

Se autorizan por auto de 10 de octubre.

Oficio de 20 de diciembre, informe y transcripciones, solicitando una intervención, autorizada por auto de 20 de diciembre.

Oficio 27 de diciembre, informe (múltiples conversaciones de Desiderio Horacio con Efrain Doroteo y con Jorge Dario y de éste último con Tirantes , identificado como Hernan Samuel , el individuo holandés que mantiene contactos con Desiderio Horacio para adquirir hachís y llevarlo hasta Holanda) y transcripciones, solicitando prórrogas de los IMEI y teléfono intervenidos a Desiderio Horacio y a Pelosblancos , Jorge Dario y dos ceses de IMEI de Desiderio Horacio y un IMEI de Pelosblancos , Jorge Dario , informando del continuo cambio de teléfonos por parte de los investigados.

Auto de 27 de diciembre, autorizando las solicitudes anteriores.

Oficio de 11 de enero de 2007, informe en el que se da cuenta de la plena identificación de Cachas , como Aureliano Hermenegildo , en continuo contacto con Jorge Dario y con Desiderio Horacio , transcripciones y solicitud de una prórroga y cinco ceses. Auto de 12 de enero, autorizando la prórroga del teléfono utilizado por Aureliano Hermenegildo Cachas y ordenando los ceses interesados.

Oficio de 25 de enero, informe referido a las transcripciones de conversaciones que mantiene Desiderio Horacio ' Bicho ' con el llamado ' Zapatones ', contacto en Marruecos, sobradamente explícitas (folios 1.509 y ss.) y con el identificado como Hernan Samuel , ciudadano holandés; así como los diversos contactos entre Desiderio Horacio y Palillo , y de éste último con los ' Chipiron ', identificados como Hernan Ildefonso y Francisca Otilia ; adjuntando los CDs relativos a las intervenciones telefónicas respecto a Efrain Doroteo , Jorge Dario , Desiderio Horacio y 'El Ganso '. Solicitando dos nuevas intervenciones, cinco prórrogas de teléfonos e IMEI y dos ceses. Autorizándose todo ello por auto de 25 de enero de 2006 (folio 1.524 y ss.

Tomo VI).

Oficio de 26 de enero, con informe solicitando la prórroga de intervención de teléfono usado por Mario Narciso ' Palillo ' que por error no se solicitó en el oficio anterior, autorizándose por auto de la misma fecha.

Oficio de 30 de enero, informe, transcripciones y solicitud de cuatro nuevas intervenciones. Auto autorizando de la misma fecha.

Oficio 8 de febrero, informe amplio sobre las actividades desarrolladas por los investigados, conversaciones de Desiderio Horacio con ' Chipiron ', advirtiéndoles que dejen los teléfonos usados. Se solicitan nuevas intervenciones y ceses, se dicta auto de la misma fecha autorizando lo solicitado.

Oficio 14 de febrero, informe sobre conversaciones del ' Pelosblancos ' Jorge Dario con Desiderio Horacio ' Bicho '; se identifica a ' Verbenas ' como Amadeo Desiderio , con el cual ha mantenido innumerables conversaciones Desiderio Horacio , propietario de una lancha con la que al parecer van a hacer un transporte desde Marruecos a la zona de Sanlúcar de Barrameda, operación que finalmente no se llevó a cabo al romperse uno de los motores. Se solicitan tres nuevas intervenciones del ' Verbenas ', de Jorge Dario y tres ceses. Se autorizan mediante auto de la misma fecha.

Oficio 15 de febrero, informe y transcripciones, referidas esta vez íntegramente a conversaciones de Desiderio Horacio con individuo marroquí refiriéndose a pequeñas embarcaciones que podrían trasladar 200-300 'kilos de arena', el individuo marroquí le pregunta por unos chicos que llevan desaparecidos ocho días y podrían haber sido detenidos. Solicitan la intervención de un IMEI de Desiderio Horacio que se autoriza por auto de 16 de febrero de 2007.

Oficio de 16 de febrero, informe y transcripciones, Desiderio Horacio vuelve a comunicar con el mismo individuo marroquí, al que le dice que los chicos por los que se interesaba han sido detenidos por los de Vigilancia Aduanera preguntándole Desiderio Horacio cuánto ha perdido y el marroquí le dice que '22 niños'; la conversación principal gira en torno a una operación que podría realizarse el domingo o el lunes, pero primero tiene que hablar Desiderio Horacio con el del barco y luego le llama. Se solicita la intervención de dos IMEI usados por Chipiron ( Hernan Ildefonso y Francisca Otilia ), que se suponen serían los encargados de recoger la mercancía en España (folios 1.587 y ss.). Se autoriza por auto de la misma fecha.

Oficio 21 de febrero, informe y transcripciones, Desiderio Horacio continúa en contacto con el marroquí hablando del mejor momento para realizar el transporte, se refieren a Efrain Doroteo , 'que mañana saldrá al mediodía, llegará por la noche para que le dé de comer sobre las 2 ó 3 de la madrugada y después saldrá hasta que ellos le den la entrada aquí esperarán... se informa de un viaje que Desiderio Horacio habría realizado con Efrain Doroteo a Santa Pola, y de las conversaciones que mantiene Efrain Doroteo y Pelosblancos con Jorge Dario (mecánico) referidas a la adquisición de una lancha de tres motores; se recogen también conversaciones de Zanagollas ' Verbenas ' que está probando una lancha pero hay mucho temporal; Desiderio Horacio habla con un marroquí ( Farsante ) que le informa que ' Tirantes ' Hernan Samuel ' ha caído en Francia, que cambie el número de teléfono por el que estaba hablando con él. Desiderio Horacio envía un mensaje a Jorge Dario en el que escribe 'llámame al nuevo'. Se solicitan dos nuevas intervenciones, de Efrain Doroteo y otro usuario conocido como ' Avispado ', prórrogas de tres IMEI y prórroga de intervención telefónica nueva de Desiderio Horacio , y cinco ceses de IMEI y teléfonos móviles.

Nuevo oficio del mismo día, solicitando uno nuevo de Efrain Doroteo , a través del cual está enviando y recibiendo mensajes de Desiderio Horacio . Se dictan dos autos de fecha 21 de febrero autorizando lo solicitado (folios 1.614 y ss.).

Oficio de 22 de febrero, informe y transcripciones conversaciones de Desiderio Horacio con Jorge Dario Pelosblancos y mensajes de Desiderio Horacio a Efrain Doroteo relacionadas con la avería que tuvo la lancha y las instrucciones para la reparación de la misma. Se solicita nueva intervención del teléfono usado por Jorge Dario y de un desconocido. Se dicta auto en la misma fecha, autorizándolo.

Oficio 9 de marzo de 2007, informe y transcripciones de conversaciones de Desiderio Horacio con el marroquí, hablando del tiempo, siguen hablando de las lanchas y el marroquí le dice que unos chicos han salido con una de cuatro, que han salido muy bien pero cuando estuvieron en alta mar llamaron pidiendo socorro, que llevaban '150 niños'. Desiderio Horacio le dice que prefiere no hacer el trabajo con la gente de Ceuta porque están vigilados por el gobierno, le dice que él tiene sus chicos, que él prefiere hacer 20 o 30 y le pide al marroquí que esté tranquilo... Vuelven a hablar dos días después y Desiderio Horacio le dice a Landelino Valeriano que no han terminado la revisión, que esta tarde probablemente le mande una pequeña y le pide que le eche solo 20, 13 de la buena y 4 de la nueva, y los tres que faltan que los ponga él. Siguen hablando del estado de mar, Desiderio Horacio le dice que ha comprado una de cuatro metros y medio y que se la echará en la otra, que la echará al agua el jueves, diciéndole que el tiempo estará bien el jueves y el viernes. Desiderio Horacio , ' Bicho ' le pide que le mande todo el duro que hay y Landelino Valeriano le dice que hay 9 del duro. Desiderio Horacio le dice que si sale ésta bien echarán más de la otra. Que tiene allí 26 en total. El desembarco esta vez se haría en la zona de Murcia.

Solicitan la intervención de dos IMEI a nombre de Desiderio Horacio y una intervención telefónica del Cojo , conocido como Chapas . Se autorizan por auto de fecha 9 de marzo de 2007.

Oficio 15 de marzo, informe y transcripciones relativas a las conversaciones mantenidas entre Pelosblancos y Jorge Dario el mecánico, entre Bicho y Cachas , y del primero con ' Chipiron ' y con Landelino Valeriano ' Zapatones ', éste último le manifiesta que llevan un mes diciendo que van a salir pero el tiempo no les acompaña, Desiderio Horacio ' Bicho ' le dice que el tiempo va a mejorar el lunes...Solicitan el ceses de once teléfonos intervenidos que han dejado de usarse por los investigados, la prórroga de dos IMEI de Desiderio Horacio y uno del utilizado por Jorge Dario el mecánico de barcos. SE autoriza y cesan, por auto de 16 de marzo de 2007 (folio 1.680 y ss).

Oficio 23 de marzo, informe y transcripciones de conversaciones entre Desiderio Horacio y Cachas de un chaval, al parecer uno de los pilotos que utilizarían, solicitando la intervención de su número de teléfono.

Se autoriza por auto de 23 de marzo.

Oficio 18 de abril, informe y numerosas transcripciones de las conversaciones mantenidas en estos últimos días anteriores al desembarco objeto de estas diligencias, montándose dispositivos de vigilancia por parte de los agentes investigadores, así pueden comprobar como están realizándose contactos entre Aureliano Hermenegildo y Jorge Dario para trasladar la lancha hasta el 'Cortijo Real' de Algeciras, para soltarla en la misma tarde en el agua, y como en la calle de los Deseos se encuentra en un nave una lancha de color negro de grandes dimensiones; llega al lugar un camión (pluma), sale el investigado Jorge Dario en compañía de Aureliano Hermenegildo , llega el camión que estaciona justo delante de donde se encuentra la embarcación, maniobra el camión e introducen la embarcación en el camión. Se pone en movimiento el camión, con la embarcación dentro, tomando la dirección de salida del polígono industrial. Se aproxima al camión, el vehículo Ford Focus burdeos con matrícula ....-QBS perteneciente al investigado Jorge Dario y se dirigen a la localidad de Guadarranque, a escasos metros de dicho polígono, entrando por la calle Golondrinas, y en el número 99 introducen la embarcación.

Cachas habla con Desiderio Horacio y le dice que ya la están bajando para hincharla y que en medio hora o así está en el agua. Desiderio Horacio le reitera que se no olviden de nada y que le diga a los chavales que miren el tanque del aceite para que esté lleno. Cachas le dice que los chavales ya han salido y Desiderio Horacio le dice que le informen de cualquier incidencia.

Cachas llama al marroquí y le dice que sus colegas ya han salido y que ya es de ellos. Bicho ( Desiderio Horacio ) habla con Landelino Valeriano y le pregunta cómo ha ido. Landelino Valeriano le dice que de allí han salido bien, pero que todavía no ha podido contactar con ellos. Bicho le pregunta cuánto le manda. Landelino Valeriano le dice que '53 niños'. Bicho le pregunta por la zona y Landelino Valeriano le dice por la parte baja de Murcia. Bicho dice que va a mirar en el periódico.

Siguen hablando y Landelino Valeriano le dice que cuando llevaban la mercancía cargada en el Touareg les han salido dos coches de la policía de paisano y que han tenido que salir corriendo con el Touareg, que tiraron la mercancía pero pudieron escapar. Bicho dice que lo importante es que no detengan a nadie.

Landelino Valeriano le dice que el chaval del Tuareg es muy bueno pero que le estaban esperando y que no pudo hacer más y le dice que cuando él venga que va a empezar a trabajar con los clavos pequeños (motos de agua) y que tiene que ir a ver a un hombre que tiene preparado un doble fondo. Bicho le dice que sí y que espera que no haya caído ninguno de los chicos. Siguen hablando de las embarcaciones. Bicho le dice que la semana que viene tendrá la suya preparada y cuando la tenga bajará a por todo lo que le queda allí. Bicho le dice que tiene todo preparado que sus amigos ' Corsario ' le han dicho que lo deje todo para el viernes...

Landelino Valeriano le pregunta cuantos 'niños' quiere que le meta en el coche. Bicho le pide que eche todo lo que tiene allí de la buena, los trece más cuatro que hay allí. Landelino Valeriano le pregunta si puede meter algo suyo. Bicho le dice que sí, que lo que quiera. Landelino Valeriano dice que va a echar unos cinco niños, que en total serían 23 o 25.... Efrain Doroteo habla con Desiderio Horacio y éste le comenta que no tiene chofer, Efrain Doroteo le dice que espere a Pelosblancos , pero Bicho le dice que lo teníamos hoy y lo hemos aplazado, no quiero volver a fallar con ellos, lo tienen muy bien, pues nada, haz lo que quieras, luego nos quedaremos tirado a esa gente. Se solicitan nuevas prórrogas y ceses, autorizados mediante Auto de fecha 19 de abril de 2007 (folios 1706 a 1.723).

Oficio de 27 de abril, informe último antes de la operación de desembarco y transcripciones de los nuevos contactos de Desiderio Horacio con Landelino Valeriano . Bicho ( Desiderio Horacio ) le dice que todo está tranquilo. Landelino Valeriano le dice que le va a meter 26 niños y que va a echar 5 de un chaval para ayudarles en los gastos. Bicho le dice que va a reunirse con Jorge Dario Pelosblancos y con Aureliano Hermenegildo Cachas y que sobre las 9 o 10 lo llamará, Landelino Valeriano dice que lo avise para ir bajando los niños. A partir de este momento los agentes investigadores montan un dispositivo de vigilancia para poder observar la reunión que va a tener lugar entre los tres mencionados y a la que posteriormente se incorporará Efrain Doroteo , que finalmente será el que pilote la embarcación. Solicitando dos intervenciones de IMEI de Desiderio Horacio , un teléfono utilizado por Efrain Doroteo y el de otro.

Con fecha 27 de abril de 2007 se dicta auto autorizando lo interesando en el oficio anteriormente reseñado (folio 1742).

Vistos ya todos y cada uno de los oficios y autos dictados a continuación, tanto por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga como por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella hemos de concluir que en ambos casos se tuvieron en cuenta y se valoraron una serie de indicios de gran peso y que fueron presenciados en muchos casos por los agentes policiales intervinientes, tanto del Grupo UDYCO Costa del Sol como de la Sección GRECO, de la Unidad Central, considerando proporcional y de utilidad la medida adoptada en orden a averiguar el verdadero ámbito de la actividad de tráfico de drogas, determinar en toda su extensión todas las personas que pudieran formar parte de una supuesta organización que en ese momento se desconocía. La medida cubre el estándar de motivación exigido por la jurisprudencia, así: existía ya conocimiento de la posible actividad de algunos de los individuos investigados, la intervención no fue puramente prospectiva, sino basada en fuentes de investigación policial ya iniciadas, los hechos a los que se refiere la investigación se refieren a un delito grave y la intervención recayó sobre los usuarios habituales de las líneas y en los autos dictados se deja constancia del número o números de teléfono sobre los que recae la intervención, la identidad de las personas a la que corresponde, la determinación del tiempo que debe durar la intervención y los periodos de dación de cuenta a la autoridad judicial.

A partir de la intervención inicial, todas las que se han producido viene determinadas por el resultado de las intervenciones anteriores, que van poniendo de relieve la participación de otros implicados, emitiéndose los correspondientes informes policiales, sin duda numerosísimos, detallados y extensos, que sirven de fundamento al resto de las resoluciones.

Ciertamente fueron muchos los teléfonos intervenidos, porque muchos fueron los utilizados por los investigados, los cuales cambiaban continuamente de terminales y de tarjeta, llegando en algunos casos a intercambiárselos, como por otra parte es usual en este tipo de actividades, en la que los investigados dejan inactivos algunos teléfonos precisamente para dificultar la labor investigadora, todo lo cual no determina por sí mismo la nulidad de la medida adoptada, dada la amplitud de la investigación y la frenética actividad desarrollada por algunos de los investigados, especialmente la desplegada por Desiderio Horacio ; el tiempo de duración de la intervención llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella se prolongó durante 11 meses y la del número 9 de Málaga, sólo durante los últimos 5 meses anteriores a la operación de desembarco, coincidiendo con la anterior.

A medida que avanza la investigación, son más numerosos los contactos y contando con las conversaciones intervenidas se justifica la necesidad de ampliar las escuchas por la vinculación de otros individuos y de otras operaciones que o bien se frustraron o bien no pudieron ser interceptadas por los agentes policiales, dada la diversificación de las mismas y el ingente número de personas involucradas. La existencia de conversaciones con indicios claros de la actividad a la que cada uno de ellos se dedicaba, siendo estos datos los que han de analizarse para determinar si desde un examen ex ante de tales datos o informaciones y sin tener en cuenta lo que luego se descubrió y averiguó, cabría desprenderse la presencia de indicios o elementos que permitieran hacer pensar que el resto de acusados que sufrieron intervenciones pudieran estar involucrados o participando en un delito contra la salud pública, de tal modo que la intervención de sus comunicaciones pudiera estimarse justificada en atención a las informaciones policiales proporcionadas.

La Sala entiende en definitiva que los datos ofrecidos en las diferentes solicitudes, el contenido de las conversaciones transcritas, analizadas y puestas en relación con las que se iban produciendo con anterioridad, eran sugestivas de actividad delictiva y permitían extraer la instructora y sumaria convicción de que la versión e hipótesis policial respecto a que dichos usuarios podían estar dedicándose al tráfico de hachís desde Marruecos a las costas españolas, concretamente en nuestro caso, a Málaga, resultaba factible y por ello aparece justificada la intervención de las comunicaciones de tales teléfonos, aún cuando en el momento de dictarse los distintos autos no todos los usuarios estuviesen perfectamente identificados, o identificados por los alias o apodos, siéndolo posteriormente. Concluyéndose por tanto que existían sospechas razonables, indicios claros, no meramente prospectivos y las mismas cumplen los requisitos establecidos de forma reiterada por nuestra Jurisprudencia en numerosas sentencias, así las SSTS de 6 de noviembre de 2000 , 3 de junio de 2002 , 13 de enero de 2004 y 7 de febrero de 2005 , y entre las más recientes la STS 644/2012, de 18 de julio .

Por lo que se refiere a la adveración o cotejo de las intervenciones y control judicial.

Ya anteriormente se han ido reseñando todas y cada una de las adveraciones o cotejos que fue realizando el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, según se iban remitiendo los CDs por la policía judicial de forma prácticamente inmediata, conforme lo ordenaba la Instructora.

A partir de la acumulación de las diligencias previas incoadas en Marbella a las presentes (folio 2.864), constan en el tomo XI, las adveraciones y cotejos que realizó el Secretario los días 15, 29 y 30 de abril de 2008 y los días 20, 21, 22 y 23 de mayo de 2008 (folio 3.037); y en el tomo XII las adveraciones de los días 22, 23 y 24 de julio de 2008 (folio 3.093), así como la traducción de las transcripciones de las conversaciones en las que no se usó el castellano, sino el inglés y el árabe, y la adveración el día 20 de marzo de 2009 (folio 3.254).

En todos los casos, evidentemente, se hizo tal diligencia con citación de todas las partes, no compareciendo en ninguna de las diligencias ninguno de los abogados defensores, salvo en una sola ocasión, la defensa de Desiderio Horacio .

Ha de tenerse en cuenta en este punto que una vez superados los controles de legalidad constitucional ya analizados y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Y en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible, que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo estas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial, como ha ocurrido en el caso enjuiciado.

Ningún precepto dispone que el Juez deba oír todas las cintas en las que se han recogido las conversaciones intervenidas, ni que el Secretario deba oír y cotejar las transcripciones, ni que deba procederse a su audición en el juicio oral, sino que una vez incorporadas a la causa, sean las partes las que designen lo que quieren oír en el juicio para su utilización como fuente probatoria de los hechos, y sobre ellas proponer las pruebas que consideren convenientes en orden a asegurar la correspondencia de las voces con las de los acusados.

Cabe mencionar al respecto, la STS 351/2004, de 17 de marzo , en la que el Alto Tribunal declara que no es necesario que el control judicial se extienda a la depuración de las conversaciones, o la STS 1592/2003, de 25 de noviembre , en la que manifiesta que para la concesión de las sucesivas prórrogas, no hay necesidad de entrega de las cintas ni de las transcripciones ni de la escucha por el Juez.

Y la 940/2008, de 18 de diciembre que señala que cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. Las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar las prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga.

La ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

Por último, constan en autos, como ya hemos referido ampliamente, las daciones periódicas y numerosas de la fuerza instructora a ambos jueces de instrucción a quienes se les daba cuenta de los resultados de las intervenciones y así se solicitaban nuevas intervenciones o prórrogas de las existentes, o de las razones de los ceses, tras comunicar su contenido esencial y las líneas de investigación.

En el caso de autos se ha comprobado que la adveración se llevó a cabo puntualmente en el caso del Juzgado de Instrucción número 9 y a partir del momento de la acumulación, las intervenciones realizadas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, no existiendo por tanto quebrantamiento alguno de legalidad ordinaria, pues el hecho de que éstas últimas se llevasen a cabo al final de la instrucción, no afecta para nada a dicha legalidad en tanto que el cotejo bajo la fe de Secretario consta realizado y el control judicial se llevó a cabo en todo momento por cada uno de los Instructores, tras la dación de cuenta de la unidad policial seguida de todos los autos de prórroga y cese que se han venido sucediendo en la presente causa, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Justificada la regularidad constitucional y legal de las intervenciones telefónicas, las pruebas posteriores participan de la misma legalidad.



SEGUNDO.- Antes de dar comienzo al análisis de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 y 369 del Código Penal imputados al acusado; delito que recordemos, se configura como de peligro abstracto, ( STS 17.11.1997 ), esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'.

Tales elementos se concretan en los siguientes: el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero de 1966), enmendado por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972, texto de 8 de agosto de 1975 y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1971. A las listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967 de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con al artículo 1.5 del Código Civil .

El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico SSTS. 18 de enero , 22 de febrero , 15 de junio y 26 de diciembre de 1988 , 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 , entre otras muchas).

Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo : el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS. 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).



TERCERO.- La Sala, tras la práctica de la prueba realizada bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, valorada en su conjunto y de acuerdo con el artículo 741 de la L.E.Crim ., constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia y con organización, de los artículos 368 , 369.1. 2 ª y 6 ª y 370.2, en la redacción del Código Penal vigente, con anterioridad a la reforma operado por L.O. 5/2010 de 22 de junio.

Respecto a la circunstancia de agravación específica de organización y jefe de la misma, resulta evidenciada en el relato de hechos probados, en los que se ha descrito una actuación realizada por un número plural de personas, entre las que existía jerarquía y distribución de funciones, que se valen de medios importantes, como embarcaciones de cierto tamaño para con su utilización conjunta cometer el delito; y a mayor abundamiento, con una clara vocación de durabilidad pues, incluso en los hechos enjuiciados se describe varios intentos serios de transporte de sustancia estupefaciente, aunque fueran abortados por circunstancias ajenas a los autores, lo cual revela un 'aliud' diferente de la mera codelincuencia.

En tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, entre otras en las SS.

de 28 de junio y 23 de julio de 2012 .

Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, las testificales practicadas, el contenido de las conversaciones intervenidas (debidamente introducidas), el resultado de las diligencias de entrada y registro, la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada y los documentos aportados por la defensa del acusado, debiendo concluirse que el Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y ello a pesar de que el acusado, como enseguida veremos negó su participación en los hechos.

El acusado niega los hechos, incluso los evidentes, a la vista de la intervenciones telefónicas llevadas a cabo, así comienza manifestando no conocer a Mario Narciso , cuando es precisamente esta persona, también acusada y condenada la que le acompaña prácticamente en todas las ocasiones en que Desiderio Horacio ha sido objeto de seguimientos y vigilancias policiales, es con el coacusado que ha mantenido mayor número de conversaciones a lo largo de la investigación, con numerosos teléfonos, advirtiéndole incluso que cambie los teléfonos; no se explica porqué se encontró en una furgoneta de su propiedad, documentación de Mario Narciso ; no conoce a ninguno de los otros coacusados, ni a Maximiliano Fulgencio ni a Jorge Dario o Aureliano Hermenegildo ; manifiesta conocer a Efrain Doroteo , porque se dedica a la pesca submarina y también tiene amistad con sus padres, reconoce las conversaciones mantenidas con el mismo, solo respecto del incidente que protagonizó Efrain Doroteo , en alta mar, cuando la embarcación en la que navegaba se averió y tuvo que solicitar ayuda a Salvamento Marítimo, pero niega todas las demás, así como las mantenidas con el resto de los implicados, que no admite, no recuerda o no reconoce; no reconociendo tampoco los teléfonos, pese a que como se ha recogido en los hechos probados, en uno de sus vehículos se encontraron hasta 13 teléfonos; no admite haber realizado ningún viaje con los coacusados ni a Gerona, ni a Barcelona, Salou o Benicarló; no sabe nada del hachís que se incautó en la presente operación; el día de los hechos, él no fue a Algeciras, va a menudo a Marruecos, por Tarifa, y aunque fue a Marruecos en esas fechas, no fue a controlar ninguna operación de alijo; en aquellos años era consumidor de hachís y de cocaína y estuvo en una clínica para su rehabilitación. Tiene varios barcos y se dedica a la pesca.

En cuanto a la prueba testifical llevada a cabo en el plenario, ha sido abundantísima y suficientemente clarificadora en cuanto a los extremos hasta aquí reseñados, habiendo declarado en el juicio oral la mayor parte de los agentes policiales que intervinieron en ambas investigaciones, haciendo seguimientos en vehículos, vigilancias estáticas y que llevaron a cabo el ingente número de escuchas y transcripciones.

Así, el Policía Nacional número NUM013 , Jefe del Grupo Costa del Sol, comenzó su declaración, como secretario de las diligencias, ratificando en su integridad el atestado, señalando que fueron los dos grupos conjuntamente, coordinados por los respectivos mandos, los que llevaron a cabo la operación final; identificaron a Maximiliano Fulgencio y a Cipriano Cosme , como nexo de unión entre las dos organizaciones, contactando éste último con Desiderio Horacio ; realizaron vigilancias coordinadas a través de las intervenciones telefónicas, observaron el encuentro entre Maximiliano Fulgencio y Valentin Gines y cómo enviaron las coordenadas que se correspondían con el punto de encuentro con las embarcación que traía la mercancía desde Marruecos, su grupo se encontraba en la playa en el momento del alijo.

El Policía Nacional número NUM014 , intervino en las intervenciones telefónicas, ratifica todos los extremos consignados en las conversaciones; le consta que las personas identificadas en el teléfono eran las que posteriormente eran observadas por sus compañeros en las numerosas vigilancias que se llevaron a cabo.

El Policía Nacional número NUM015 , participó el día que se intervino la droga en la playa y en la detención de Jorge Dario ; tuvo poca participación en los hechos investigados, perteneciendo al Grupo Greco.

Estaba en el desembarco en la Araña, (en la gasolinera), detuvo a una persona que iba con un chándal blanco y otro escapó a través del agua.

Policía Nacional número NUM012 , ratifica el atestado, intervino especialmente en las escuchas telefónicas y algunas vigilancias; a Desiderio Horacio le escuchaba muchas veces, sabía que era él porque lo verificaban después, conocía perfectamente la voz de Desiderio Horacio participó en pocas vigilancias, pero estaba presente cuando Desiderio Horacio se reunió con Jorge Dario y con otro, en la calle Golondrinas, no recuerda la reunión de Palomares; los CDs originales se remitían al Juzgado.

Policía Nacional número NUM016 , ratifica el atestado, hizo muchos seguimientos y vigilancias, ha escuchado muchas de las conversaciones telefónicas, no tiene ninguna duda en cuanto a la voz y la presencia de Desiderio Horacio , era el escalón superior, no tenía ningún contacto con la droga, sino con los proveedores y procuraba los medios y materiales necesarios. Pudo seguirlos durante el viaje a Cataluña, era evidente que buscaban un lugar adecuado para alijar en la costa; llevaron a cabo más operaciones; recuerda el incidente de Efrain Doroteo , y la reunión de Desiderio Horacio en la náutica en Algeciras y en Guadarranque con Jorge Dario y Mario Narciso ; el día de los hechos Desiderio Horacio controló la operación desde Marruecos, no tiene ninguna duda que el alijo era el preparado por Desiderio Horacio ; el piloto fue Efrain Doroteo . Participó en la detención de Desiderio Horacio , en su furgoneta había muchos móviles, dinero y documentación de Mario Narciso ; estuvieron investigando más de seis meses y no considera que durante todo este tiempo Desiderio Horacio tuviese sus facultades volitivas afectadas en modo alguno.

Policía Nacional número NUM017 , ratifica el atestado, realizó algunas vigilancias; en noviembre de 2006 observó la preparación del viaje que realizó Desiderio Horacio con Efrain Doroteo y Mario Narciso a Cataluña; en Guadarranque metieron la embarcación, acompañado de Jorge Dario y de Aureliano Hermenegildo ; también pudo observar la reunión de Desiderio Horacio con Efrain Doroteo en Decathlon; también estuvo en el Candado cuando tuvo lugar la operación de alijo, era la embarcación de Efrain Doroteo .

Policía Nacional número NUM018 , ratifica el atestado, hizo vigilancias y comprobaban las citas que escuchaban en las conversaciones, un día antes del alijo vio a Desiderio Horacio con Jorge Dario y Aureliano Hermenegildo , también los vio en Palomares, y observó el momento en que llegó Efrain Doroteo , luego Desiderio Horacio se fue a Tarifa; Efrain Doroteo fue el que llevó la droga a alta mar, lo identificaron los del helicóptero.

Policía Nacional NUM019 , hizo algunas vigilancias, no presenció el encuentro en Palomares; estuvo presente el día del alijo; a través de un mensaje se llega a conocimiento de que la droga se va a alijar en Málaga.

Policía Nacional NUM020 , estuvo más relacionado con la intervención de Maximiliano Fulgencio , estaba presente en el alijo en la playa.

Policía Nacional NUM021 , ratifica el atestado, participa como instructor del Grupo Greco, se inicia la investigación sobre Desiderio Horacio Desiderio Horacio , se tenían notificas confidenciales de que se estaba dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en grandes cantidades, se van detectando las personas que trabajan con él, para los investigadores, Desiderio Horacio era el más importante, era el que dirigía, estaba en relación con compradores y vendedores, impartía órdenes; no recuerda todos los detalles después del tiempo transcurrido.

Policía Nacional número NUM022 , ratifica el atestado, participó en vigilancias y seguimientos y participó en el operativo el día del alijo en la playa; escuchó algunas conversaciones, de Desiderio Horacio , Mario Narciso , Aureliano Hermenegildo , Jorge Dario , estaban identificados perfectamente y sabían de quién eran las voces al identificarlos físicamente. Pudo observar la reunión en Guadarranque de Desiderio Horacio , Jorge Dario y Aureliano Hermenegildo .

Policía Nacional número NUM023 , ratifica el atestado y manifiesta que participó en algunas vigilancias y en la playa el día del alijo; observó una de las reuniones entre Desiderio Horacio , Jorge Dario y Aureliano Hermenegildo ; participó en la detención de Desiderio Horacio , se encontraron muchos móviles, dinero y documentación de Mario Narciso .

El testigo Maximiliano Fulgencio , acusado y condenado en este procedimiento manifestó en el acto del juicio oral que no conoce de nada a Desiderio Horacio , que nunca ha tenido relación con el mismo y que él no iba en el barco en donde se encontró la droga.

Por su parte, Casimiro Eloy , acusado y condenado en este procedimiento, manifestó que es cierto que iba a transportar el hachís en la furgoneta, que le iban a pagar 6.000 euros, pero que el encargo no se lo hizo Desiderio Horacio , al cual no conoce.

Efrain Doroteo , acusado y condenado en este procedimiento, manifestó que los hechos no son ciertos, que conoce a Desiderio Horacio , tiene amistad con él, no recuerda ningún viaje porque hace muchos; no recuerda casi nada sobre lo que se le pregunta, sí que tuvo un problema en el mar y que Desiderio Horacio no le hizo ningún encargo.

Hasta aquí la prueba testifical, sobre la que únicamente puede añadirse que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos, y el gran número de operaciones que los agentes policiales hayan podido llevar a cabo, no puede extrañar que algunos de ellos no puedan recordar con detalle todos los extremos sobre los que fueron interrogados por las defensas de los acusados o por el Ministerio Fiscal, no obstante lo cual, del conjunto de todas las declaraciones reseñadas y desde el papel que cada uno de ellos desempeñó a lo largo de toda la investigación, valorándose conjuntamente con el resto de las pruebas ya analizadas, y desde luego con el contenido de las numerosas conversaciones incriminatorias que han sido ya reproducidas, aunque no evidentemente en su totalidad, que han sido debidamente introducidas, además de la prueba documental a la que también nos referiremos a continuación, puede concluirse sin gran esfuerzo que se han colmado los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito por el que viendo siendo acusados por el Ministerio Público.

Consta en las actuaciones, Tomo XI, folios 2.995 y ss. el peso y análisis de la sustancia intervenida, de acuerdo con la normativa vigente, arrojando un resultado de 891 kilos de hachís, habiéndose analizado 47 muestras, en atención a los diferentes grados de pureza que van desde el 7,1 % al 17,1 % de THC, arrojando una pureza media de 15,42 % THC, con un valor en el mercado ilícito de 2.815.560 euros (al por menor) y de 768.933 euros (al por mayor).

En la diligencia de exposición, obrante al folio 751 hasta el 856 de las actuaciones se relata de forma exhaustiva y detallada todas y cada una de las intervenciones, transcripciones, vigilancias y seguimiento que los dos grupos investigadores han ido realizando a lo largo de la investigación iniciada el día 30 de mayo de 2006 por parte de la Unidad Central de UDYCO 'Greco' y la iniciada el 29 de noviembre de 2006, por la Unidad UDYCO Costa del Sol, hasta culminar conjuntamente en la madrugada del día 27 al 28 de abril en que tuvo lugar el desembarco de 891 kilos de hachís en la playa de la Araña, en las inmediaciones del puerto deportivo el Candado, donde fueron detenidos los acusados en esta causa, Maximiliano Fulgencio y Casimiro Eloy , a pié de playa y posteriormente al resto de los acusados en sus respectivos domicilios o vehículos que conducían, salvo en el caso de Aureliano Hermenegildo que no fue hallado en los primeros meses, presentándose finalmente en el juzgado, tomándosele declaración en noviembre de 2007, decretando su prisión con fianza, fianza que fue prestada ese mismo día.

En el transcurso de las conversaciones que el primer investigado, ahora acusado, Desiderio Horacio va teniendo con el resto de los acusados, además de los innumerables contactos que establece con lo que sería su 'estructura' en Marruecos, y otros españoles que no han sido finalmente encausados en este procedimiento, puede comprobarse como ya en junio de 2006 mantiene conversaciones con ' Palillo ', Mario Narciso (acusado y condenado en esta causa), a principios del mes de octubre de 2006 contacta con el identificado como Efrain Doroteo (acusado y condenado en esta causa), y también en el mismo mes contacta con Pelosblancos , identificado posteriormente como Jorge Dario (también acusado y condenado en esta causa), pudiendo comprobar los agentes actuantes diversas reuniones entre Desiderio Horacio , Efrain Doroteo y Mario Narciso y en noviembre de 2006 comenzarían los contactos con Cachas , identificado como Aureliano Hermenegildo (inculpado y condenado en esta causa), siendo numerosos los contactos entre los anteriormente reseñados y terceros que colaborarían con los mismos en las operaciones de transporte y distribución posterior de la mercancía.

No puede obviarse que son dos las líneas de investigación emprendidas y que en la primera (mayo de 2006) los investigadores insisten en reiteradas ocasiones que resulta evidente que Desiderio Horacio maneja una gran cantidad de teléfonos, que no han podido ser localizados, a través de los que se comunicaría con otras personas distintas de las que van apareciendo en su investigación, deducciones que se advierten claramente de las conversaciones o mensajes que realiza.

Se inicia la segunda investigación, a cargo del grupo de UDYCO Costa del Sol, el día 30 noviembre de 2006, siendo el principal investigado es un tal ' Canoso ', Landelino Valeriano , (identificado en principio como Hermenegildo Fernando ) el cual, ya en enero de 2007 establece contacto con Maximiliano Fulgencio , no sólo telefónicamente, sino reuniéndose con el mismo el día 14, en el restaurante Antonio de El Palo, según pudieron observar los agentes policiales intervinientes, tal como aparece en los folios 193 y ss. de las actuaciones.

Pese al lenguaje críptico utilizado habitualmente por los investigados, las conversaciones son en muchos casos totalmente explícitas, sin que sea necesaria interpretación de ninguna clase, pues hablan de forma clara, dando cifras tanto de bultos o fardos a transportar, como de dinero, gasolina o garrafas, y de las diferentes calidades del hachís que manejan, hablando claramente del bueno y del malo; así en una serie de mensajes que Efrain Doroteo intercambia con 'Mi sangre', individuo con el que realiza numerosos contactos, puede leerse literalmente: 'que dicen... Nada k tienen 20 prepara y k el trasbo es buena opción. hace falta el transporte... el kasco dice k lo tiene a mano solo tien k llamar y lo ponen en marcha para llegar y irnos. Lo malo k el casco no coje mucho pero lo hacemos en 2 veces si acaso no... Vamos a hace veinte diez ellos y diez nuestro'; o los intercambiados en Efrain Doroteo y ' Bicho ', Desiderio Horacio : 'el inter Pelosblancos está disponible...no te entiendo. El intercambio de la otra vez. Porque. Po que el ex de mi sangre tiene un casco y sus niños y nosotros podriamos preparar diez o quince y hecharlo.. A ver si está el Inter y preparamos diez y que ponga diez el colega. Se lo he comentado y mañana me lo confirma...', todos estos mensajes han tenido lugar el día 13 de noviembre de 2006 (folios 776 y ss.) y ya el día 15 por la tarde, vuelven a contactar Efrain Doroteo y Desiderio Horacio , concretando la salida de Efrain Doroteo esa misma noche: 'voy a salir fui ante un ordenador y vi que entra mañana el tiempo... estoy viéndolo si sales hoy llegas mañana o no, sí a primera, el tiempo empieza mañana al mediodía y a la seis de la tarde tienes fuerza cuatro y cinco a las doce de la noche cinco seis... ok esperamos que a la vuelta no coja mucho... As visto bien lo de las batidoras, si lo he visto todo y bien nosotros teníamos que preparar algo a aprovechar el coche este'. Con posterioridad a estos mensajes, puede comprobarse como la operación se ha frustrado pues Efrain Doroteo se ha quedado sin combustible, a la deriva a unos 60 kilómetros de la costa de Palma de Mallorca, y ha tenido que ser rescatado por Salvamento Marítimo, le acompañaba un individuo marroquí sin papeles...' (folios 779 y ss.).

Durante el mes diciembre puede observarse claramente como Desiderio Horacio , junto con Efrain Doroteo y Jorge Dario están intentando colocar el resto de una partida de hachís de baja calidad de la que tienen que deshacerse, así Pelosblancos le dice a Desiderio Horacio : 'y que hago si por más que me quiero aligerar no terminamos la casa y el segundo al primero: qué es lo que queda, me parece que lo mismo que la última vez, yo te digo después seguro. Ayer fue a mi pueblo y e vuelto hoy tu puedes llevar dos fotos a Algeciras una de la buena y otra de la más inferior, vale confirma lo que queda de las dos para decírselo, hay de la tetra noventa y lo otro cincuenta...'.

En el mes de abril, el día 24 a las 14.30 Desiderio Horacio recibe llamado del proveedor de Marruecos, ' Landelino Valeriano ' y le pregunta que tal está todo, respondiéndole Desiderio Horacio que toda está tranquilo, que sea que salga bien. Landelino Valeriano le dice que a meter 26 niños (fardos), y que va a echar cinco de un chaval, para ayudarles en los gastos. Desiderio Horacio le pregunta si se la va a entregar aquí.

Landelino Valeriano le dice que sí y él responde que está de acuerdo, pero que se la entregará aquí cuando traiga los papeles (el dinero). A partir de este momento comienza a desarrollarse cierta actividad por parte de los investigados, reuniéndose Desiderio Horacio con Jorge Dario y Aureliano Hermenegildo , durante la cual Jorge Dario recibe un SMS en el teléfono intervenido que literalmente expresa: '4 trasbordo y 6 a tierra', sin embargo, por razones desconocidas no llega a llevarse a cabo la operación prevista, estando Desiderio Horacio continuamente en contacto con Efrain Doroteo , porque le necesita como piloto, y éste está en Rota, participando en un concurso o campeonato de pesca submarina, en las conversaciones y mensajes mantenidos entre ambos hablan de forma bastante clara y directa: (el día 26 de abril) Desiderio Horacio le pregunta a Efrain Doroteo a qué hora llegas el sábado. El sábado para que... no pretenderás que el sábado vaya algún lado... Desiderio Horacio le dice que lo han dejado tirado y que está con el agua al pescuezo.

Efrain Doroteo le dice que a lo mejor termina ya, porque se ha puesto el agua muy mala. Desiderio Horacio le dice que le vendría de 'puta madre' porque así se viene mañana por la mañana y ven las cosas porque lo tiene muy bien, pero que no puede sin él, Efrain Doroteo le dice que después le llama; ya a las 17.44 horas del mismo día, Desiderio Horacio le pregunta por teléfono a Efrain Doroteo donde está, Efrain Doroteo le dice que le queda una hora, y que se ven en una tienda de deportes de Palmones (Decathlon), Desiderio Horacio dice que de acuerdo y que irá con Jorge Dario y con Aureliano Hermenegildo y partir de este momento, se desarrollan todos los hechos recogidos en los hechos probados, que culminarán en el desembargo y alijo de los 891 kilos de hachís.

De acuerdo con todo cuanto antecede este Tribunal considera que se ha producido suficiente prueba de cargo, hábil y apta para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, concurriendo todos y cada uno de los elementos del tipo agravado previsto en los artículos 369.1.2 ª y 6 ª y 370.2 en relación con el artículo 368 del Código Penal , vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, y con anterioridad a la reforma operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, hachís, en cantidad de notoria importancia, de la que el acusado es autor, como jefe de la organización, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal referido.



CUARTO.- Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa de Desiderio Horacio ha solicitado en su caso, que se le aprecie la atenuante de drogadicción, pues en el momento en que ocurrieron los hechos sus facultades volitivas e intelectivas se encontraban seriamente afectadas por el consumo de hachís y cocaína, habiendo permanecido durante un tiempo en una Clínica para su rehabilitación (G.A.C.A.R); en apoyo de tal pretensión la defensa ha presentado diversa documentación médica referida al mismo y han comparecido en el acto del juicio oral el Dr. D. Romulo Esteban , médico forense del Instituto de Medicina Legal de Málaga, el cual manifestó que realizó su informe a la vista de los informes médicos que se le presentaron y según los mismos, el acusado era adicto al hachís y a la cocaína; el perito Psicólogo D. Faustino Salvador , director técnico del Centro GACAR en el que ha sido atendido desde 2006, por presentar un trastorno de policonsumo con preferencia a cocaína y THC, manifestó que fue llevado al Centro por su familia, actualmente sigue en tratamiento, y no consume; el informe aportado, de fecha 9 de marzo de 2008, recoge que el acusado era adicto al alcohol, hachís y cocaína; tenía sus facultades afectadas; en la actualidad sigue asistiendo y teniendo plaza en el centro para completar su reinserción, que también está llevando actualmente, presentando gran pronóstico a nivel emocional, familiar y laboral; así mismo la defensa ha presentado un certificado médico, firmado por D. Sergio Ignacio , médico general, no ratificado en el acto del juicio oral, referido a la asistencia prestada al acusado durante el año 2005 por su adicción a la cocaína y marihuana, derivando al paciente para su seguimiento a Centro de tratamiento de adicciones.

No considera la Sala sin embargo que concurra en el supuesto concreto la atenuante de drogadicción, pues aún aceptando que efectivamente el acusado consumiese sustancias estupefacientes, ello no conlleva de forma automática la aplicación de la atenuante en cualquiera de sus grados, pues resulta de todo punto incompatible, a los efectos del delito enjuiciado, contemplar la posibilidad de que sus facultades volitivas e intelectivas estuviesen afectadas, disminuidas o alteradas mínimamente, para llevar a cabo las operaciones organizativas y de gestión que requerían la actividad que el mismo desarrolló a lo largo de la investigación de la causa, ciertamente complejas, manejando un número importante de recursos, e impartiendo órdenes e instrucciones a numerosas personas.

En cuanto a la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del CP , también solicitada por la defensa del acusado, procede su aplicación, pues siendo cierto que la causa ha sido enjuiciada seis años después de iniciada la investigación de los hechos, periodo que puede considerarse demasiado prolongado, aún teniendo en cuenta la complejidad de la causa, también ha de tenerse en cuenta que hasta el momento en que se consigue la detención de los acusados, y se produce la intervención policial, interceptando la operación de tráfico, transcurren 11 meses, a partir de este momento la actividad de la instructora es continua, no habiéndose paralizado en ningún momento por espacios que puedan considerarse excesivos, hasta su remisión a la Audiencia Provincial en agosto de 2011; sí ha sufrido desde entonces más retraso del deseable, pero en este punto ha de constatarse que ya en febrero (días 6 y 7) tuvo lugar el primer señalamiento por esta Sala, y desde entonces hasta el momento de la celebración del juicio oral en el mes de octubre de 2012, se han sucedido hasta seis suspensiones, debidas todas ellas a la no comparecencia de algún acusado y a la no disponibilidad de algunas defensas, en la mayor parte de los casos, por tener señalamiento previos, y concretamente en el caso del acusado, tampoco en ese momento pudo contarse con el mismo para la celebración del juicio, por razones de salud, encontrándose ingresado en un centro hospitalario, debiendo celebrarse un nuevo juicio el 9 de abril, transcurriendo seis meses más.

Así, en base a lo anterior, la Sala considera procedente la aplicación de la mencionada atenuante, conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las SS. 95/2007 de 15 de febrero y 183/2005 de 18 de febrero .



QUINTO.- Respecto a la individualización de la pena, y partiendo de la pena básica contemplada en el artículo 368 del Código Penal , de 1 a 3 años, y las agravaciones previstas en el artículo 369 y 370 del CP , solicitadas por el Ministerio Fiscal, la pena será la superior en dos grados, siendo el arco punitivo de 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses de prisión, teniendo en cuenta el artículo 66, resulta adecuada y proporcionada la imposición en su grado mínimo, 4 años y 6 meses de prisión, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y no concurrir circunstancias de agravación.



SEXTO.- De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo preceptuado en los artículos 127 y 374 del Código penal , procede el comiso de todos los efectos intervenidos, y de la embarcación en la que se transportaba la sustancia estupefaciente, a los que se les dará el destino legal, considerándolos instrumento del delito. Y la destrucción de la sustancia estupefaciente que no haya sido ya destruida.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, resultan de aplicación los artículos 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Crim ., imponiéndose al acusado las causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Desiderio Horacio , como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE 4 MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago y el pago de las costas procesales por séptimas partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta servirá de abono al acusado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y la destrucción de las mismas, si no se hubiere hecho ya.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Y así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretaria, doy fe.