Sentencia Penal Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 24/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0002227

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000024/2014- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000592/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante Jesús Luis

Victor Manuel

Abogado ROSETI SAURAS CONESA

Procurador ISABEL TEJADA DEL CASTILLO

SENTENCIA Nº 000237/2014

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

D. FRANCISCO PASTOR ALCOY

===========================

En Alicante, a ocho de mayo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000592/2013 , correspondiente al Juicio Rápido por delito núm. 155/2013 de los tramitados por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, por delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abiero al público en grado de tentativa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Jesús Luis y Victor Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Doña ISABEL TEJADA DEL CASTILLO y dirigido por el Letrado Don ROSETI SAURAS CONESA, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.-El día 24 de diciembre de 2013, alrededor de las 16 horas de la tarde, ambos acusados, de común acuerdo, se presentaron en la tienda de artículos deportivos DECATHLON, sita en la avenida de la Universidad de esta capital alicantina, en horario de apertura al público, cogiendo dos chaquetas, con precio de venta al público de 119,90 euros cada una, así como una caja de metacrilato cerrada que contenía un altímetro con precio de venta al público de 380,95 euros, y mientras el acusado Jesús Luis realizaban labores de vigilancia, el acusado Victor Manuel se introdujo en el interior de un probador, rompió la caja de metacrilato que albergaba el altímetro, sacando el mismo e introduciéndoselo junto con las chaquetas en una bolsa que habían apantallado para la ocasión, la cual a su vez se la colocó bajo una faja oculta bajo sus ropas. Acto seguido se dispusieron a abandonar el establecimiento, no pudiendo hacerlo tras saltar los sistemas de alarma al traspasar la línea de cajas, siendo interceptados ambos acusados por personal del Centro. Los efectos que pretendía sustraer fueron devueltos al establecimiento sin desperfectos, salvo la caja de metacrilato, que sufrió desperfectos valorados en 16 euros, renunciando a reclamar el representante del establecimiento cuestión.

Al acto del juicio no comparecieron ni justificaron su incomparecencia ninguno de los dos acusados, pese a estar debidamente citados con los apercibimientos legales a tal efecto.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Jesús Luis , nacido en Lituania el NUM000 1974, hijo de Juan y Encarnacion , y con documento extranjero nº NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa, previsto y regulado en los arts.237 , 238 . 31 y 241.1, en relación con los arts.16 y 62, todos ellos del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( art.22.8 del Código Penal ),a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,así como a sufragar la mitad del total de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Debo CONDENAR y CONDENOa Victor Manuel , nacido en Lituania el NUM002 1982, hijo de Rubén y Micaela , y con documento extranjero número NUM003 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público en grado de tentativa, previsto y regulado en los arts.237 , 238 . 31 y 241.1, en relación con los arts.16 y 62, todos ellos del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,así como a sufragar la mitad del total de las costas devengadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Jesús Luis y Victor Manuel , se interpueso el presente recurso alegando: infracción de precepto legal ( art. 238.5 del CP ) y vulneración de la tutela judicial efectiva, por inadmisión de determinados medios de prueba, error en la determinación del valor de lo sustraído al incluirse el IVA, y error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 7 de mayo de 2014

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente en primer término que se ha producido infracción de precepto legal al disponer la condena de los acusados por un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 del CP , cuando en realidad estamos ante un hurto del art. 234 del CP .

El motivo aducido merece favorable acogida.

Como indica la STS 1030/1998, de 25 de junio 'El Código Penal de 1995 acoge entre las modalidades de fuerza que permiten calificar de robo el apoderamiento de cosas muebles,'la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda' (art. 238.5 º). En principio la fractura, desprendimiento o cualquier otro medio de evitar el normal funcionamiento de los dispositivos de seguridad incorporados a los objetos puestos a la venta en determinados establecimientos comerciales, realizadas con el fin de evitar la activación de la alarma situada en los controles de salida, integran el supuesto prevenido en el citado párrafo quinto del art. 238 , por lo que, en abstracto, constituyen una modalidad de fuerza típica.

Ahora bien ello no basta para la subsunción del hecho como delito de robo. El art. 237 establece un requisito adicional al exigir que las modalidades típicas de fuerza se empleen específicamente 'para acceder al lugar' donde las cosas se encuentren. El legislador ya no define el robo, diferenciándolo del hurto, mediante la exclusiva referencia al empleo de fuerza en las cosas ( art. 514 del Código Penal 1973 ), sino que concreta el significado instrumental de la utilización de la fuerza, exigible para que ésta tenga virtualidad jurídica a fin de convertir el apoderamiento en robo: posibilitar el 'acceso' al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las cosas muebles ajenas. En consecuencia sólo aquellas modalidades típicas de fuerza, encuadrables en lo prevenido en el art. 238 del Código Penal 1995 , que sean utilizadas instrumentalmente en el sentido determinado por el art. 237 , tienen relevancia jurídico-penal suficiente para transmutar la mera sustracción (hurto) en el delito más grave de robo.

En definitiva, el adecuado juicio de tipicidad debe efectuarse poniendo en relación ambos preceptos, arts. 237 y 238 del Código Penal 1995 art.237 art.238, quedando excluidos de la sanción como robo aquellos supuestos en que la inutilización de los sistemas de alarma o guarda no se haya realizado para acceder el lugar donde las cosas se encuentren'.

En parecidos términos se pronuncia la Consulta de Fiscalía 13/1997, de 14 de noviembre, en la que se distingue la modalidad de fuerza 'in rebus', como la que considera la sentencia apelada y la que se despliega 'ad locum', considerando que sólo la segunda puede integrar la tipicidad del robo, pues la previsión del art. 237 del CP así lo exige en el sentido de que la fuerza ha de ser instrumental al acceso para apoderamiento, esto es, que la vis debe encaminarse a liberar no las cosas en sí, sino vencer el obstáculo del lugar en que éstas se alojan.

El sentido y razón de ser de extraer el objeto de la caja de metacrilato en que estaba guardado no parece que fuera otro que el de facilitar la posibilidad de ser escondido entre las ropas o las pertenencias, como efectivamente lo fue, a la hora de traspasar la línea de cajas o de salir del recinto de compras. Por ello resultaría paradójico que la sustracción de la cosa guardada en la caja pidiera ser calificada como hurto, y que la sustracción de la cosa previamente extraída de la caja pudiera ser calificado como robo. Tal posibilidad supondría vulnerar el principio de la prohibición del exceso que se erige en elemento interpretativo de las normas penales tal como han tenido ocasión de valorar otros tribunales (v.gr. SAP de Castellón, sección 2ª, de 13 de junio de 2005 ).

En definitiva, procede la estimación del recurso en este punto.

SEGUNDO.-En orden a la existencia de infracción de garantías por no haberse dispuesto la prueba dactilar de uno de los acusados, ya se razona en sentencia que ni consta que la caja contuviese huellas útiles para analizar, ni el fundamento de la condena es la presencia o ausencia de huella alguna en la misma, por lo que el análisis que se solicita es notoriamente irrelevante y, por ende, la denegación de la prueba fue fundada y correcta.

TERCERO.- Cuestiona el recurrente la determinación del valor de las cosas, en la medida que se han establecido mediante su precio, con inclusión del IVA, postulando la exclusión del impuesto, para obtener una calificación como falta.

El art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) establece que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'.

Por su parte el ATC de 26 de febrero de 2008 dispone ' más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003 en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable'.

Lo cierto es que el IVA está integrado en el valor de venta al público y por ello, no puede detraerse su importe por la sola voluntad del apelante que supone dejar sin efecto la previsión establecida por el mencionado precepto legal, cuya corrección ha sido ratificada por nuestro máximo intérprete constitucional.

Se desestima por ello en este punto el recurso.

CUARTO.-Se alega finalmente por el recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, por error en la valoración de la prueba, considerando que no se ha demostrado la autoría y características de la sustracción al fundarse la condena únicamente en el testimonio del trabajador del establecimiento donde se produjo el intento de sustracción.

El motivo aducido no puede prosperar.

No es necesario recordar el amplio cuerpo doctrinal que atribuye al juzgador de instancia valorar la prueba que se practica en su presencia dado que es el único dotado de la inmediación suficiente para alcanzar una correcta valoración.

En el presente caso, el juzgador ha tenido en cuenta la declaración del vigilante del local que intervino en el momento de la comisión del delito y a partir de su testimonio llega a la conclusión condenatoria, sin que se haya contado con otra posible versión alternativa, dado que los acusados no han comparecido a juicio, habiendo tenido lugar el mismo en su ausencia, conforme autoriza la ley.

Comoquiera que dicha prueba personal es suficiente para enervar la presunción de inocencia, nada impide construir la conclusión condenatoria a partir de la misma.

Se desestima el motivo.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso comporta establecer una nueva respuesta sancionadora, revisando con ello, las penas impuestas, tal como se solicita también en uno de los aspectos del recurso y a la corrección de lo que se dispone en el fallo respecto de Victor Manuel .

Partiendo del art. 234 del CP y el grado de ejecución de la infracción procederá condena a Jesús Luis a la pena de TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Victor Manuel a la de TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas que se fijan en su grado mínimo, tras bajar un grado la prevista por el Código para el delito por la tentativa, y determinando la mitad superior resultante para el condenado a quien afecta la agravante.

Aun cuando en la sentencia de instancia se condena al primero de los acusados con la agravante de reincidencia, al no contemplar los detalles para poder apreciar dicha circunstancia en el relato de hechos probados, no puede disponerse su aplicabilidad en esta sentencia de alzada, por respeto al relato fáctico que ha sido confirmado. En este sentido, la STS de 15 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 5090/2013 ) recuerda que ' En el segundo motivo, formalizado por error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denuncia el error que se produce la suspensión al aplicar indebidamente la agravación de reincidencia sin que en el hecho probado consten los datos precisos que permiten la aplicación de dicha circunstancia de agravación, tales como fecha de condena título de la condena y pena impuesta. El motivo debe ser estimado pues, ciertamente, el relato fáctico no permite la declaración de concurrencia de la circunstancia de agravación.'

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilmo/a. Sr/a. D/.Dª JAVIER MARTÍNEZ MARFIL, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Tejada del Castillo en nombre y representación de Jesús Luis y Victor Manuel , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000592/2013 correspondiente al Juicio Rápido por delito núm. 155/2013 de los tramitados por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, en el sentido de condenar a Jesús Luis , como autor responsable de un de HURTO del art. 234 del CP , en grado de tentativa, ( arts. 16 y 62 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Victor Manuel , como autor responsable de un de HURTO del art. 234 del CP , en grado de tentativa, ( arts. 16 y 62 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la de TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MANTENIENDO en lo demás el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-