Sentencia Penal Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 10/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 237/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
JUAN CARLOS CAMPO MORENO
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/2014
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1370/2009
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº2 DE CÁDIZ
En la Ciudad de Cádiz a diez de julio de dos mil catorce.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa
dimanante de las Diligencias Previas Nº 1370/2009, tramitadas en el Juzgado Instrucción número 2 de Cádiz,
por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado D. Teodoro , con D.N.I. NUM000 , nacido en
Sevilla el día NUM001 de 1987, hijo de Jose Manuel y Sabina , representado por el Procuradora Dña. Mª
Vicenta Guerrero Moreno y asistido de la Letrada D. Alfredo Velloso González. Ha actuado como Acusación
Particular Emblematic Houses S.L., representada por D. Agapito , representado por el Procurador D. Eduardo
Freire Cañas y asistido de la Letrada D. Antonio Cervantes Gil, en sustitución de su compañero D. Manuel
Montaño Monge.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, que
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250.5º, solicitando por el delito la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 MESES, con una cuota diaria de 8 EUROS.



SEGUNDO.- Por la Acusación Particular se formuló escrito de acusación en el que calificó los hechos constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250.5º, solicitando por el delito la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 MESES, con una cuota diaria de 15 EUROS.



TERCERO.- La Defensa del acusado en su escrito manifiesta disconformidad con el correlativo del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

II.- HECHOS PROBADOS El 8 de abril de 2008, Teodoro suscribió con la empresa Emblematic House SL. un contrato de ejecución de obras, para la edificación de siete viviendas y un local comercial en la calle Marconi de esta capital. Teodoro , contratista de obras, tras descontar once certificaciones de obra e ir abonando todos y cada uno de los oficios y subcontratas de las que él mismo se encargaba y con quienes con exclusividad mantenía la relación contractual, el día 27 de marzo de 2009 presentó a la empresa promotora la factura NUM002 en la que constaban los servicios prestados y en que coincidían con la certificación expedida al efecto por el arquitecto director de la obra, en la que se detallaba el volumen edificado hasta ese momento. Para el pago de dicha factura el 29 de marzo de 2009, el representante legal de la empresa promotora, Agapito , entregó a Teodoro el pagaré n° NUM003 de la Banca March, sucursal calle Cristóbal Colón de Cádiz, con fecha de vencimiento 27 de junio de 2009 y por importe de 51.086,58 euros, cantidad que coincidía con la factura presentada por Teodoro . Teodoro una vez descontó el pagaré antes de la fecha de vencimiento, se hizo con el importe del mismo sin que consten abonados los servicios que tenía contratados con las subcontratas y oficios propios de la obra, sin que se haya acreditado el destino del dinero obtenido de dicha operación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso de autos, no se discute la veracidad de lo ocurrido, no estamos pues ante un problema de evaluación de pruebas, ya que hasta el propio acusado reconoce lo que sucedió, si bien ha tratado de justificar que el dinero fue destinado a pagos de deudas previas procedentes de otras obras, y parcialmente al pago de algunos de los intervinientes por contratación suya en la obra origen de estas actuaciones, si bien ni lo uno ni lo otro cuenta con atisbo de prueba alguna, aunque hemos de advertir desde ya que el tema se antoja indiferente, pues entiende este Tribunal que no estamos ante una apropiación indebida, sino ante un simple ilícito civil, conclusión a las que hemos llegado tras analizar la factura, que no refleja sino la volumetría de obra alcanzada en función de la certificación expedida por el arquitecto; el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre la promotora y el hoy acusado, y la ausencia de contrato escrito alguno entre éste y cuantos intervinieron por encargo suyo en la edificación. Estamos ante un contrato de arrendamiento de obra común en el que un promotor encarga a un tercero (el contratista), la ejecución de una obra, sin designación finalista a ninguno de los pagos ni encargo específico o mandato de ninguna clase, y contratando éste a su vez a quienes estimó oportuno para materializar el encargo principal y que no es otro que la edificación. Estamos ante una situación contractual común, en la que por las razones que fueren, el contratista, no ha satisfecho sus obligaciones con los subcontratistas y oficios que intervinieron, no se apropió por tanto en sentido jurídico penal de la cantidad entregada por el promotor con quien le une una relación contractual, y tampoco de unas cantidades que tuviera que entregar a los restantes a modo de comisión, tesis que forzadamente han tratado de mantener en actitud que les honra tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, como si el contratista se tratase de administrador o gestor de las actuaciones de los subcontratistas, algo completamente ajeno a la realidad y al caso.

Tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria han definido el concepto de la apropiación indebida partiendo de dos premisas. La primera es que el delito de apropiación ilegítima constituye un apoderamiento de cosa mueble ajena diferente al hurto, determinado, por el simple hecho de que el sujeto tenía previamente la cosa en su disposición material por una posesión legítima.

La segunda, no es otra que el depósito, la comisión y la administración, así como en virtud de la fórmula típica genérica todos aquellos negocios respecto de los cuales puede afirmarse que se transmita la posesión, no siéndola aquello que transmite la propiedad como el mutuo, la compraventa, la permuta y la dación.

Lo que determina la naturaleza del negocio jurídico que puede ser tipificado como apropiación indebida, no es la fungibilidad o no del objeto sino la naturaleza del título y así lo marca el código, títulos que generen la obligación de devolver o entregar. Y desde luego un contrato de arrendamiento de obra sin más, y el que nos ocupa es absolutamente común sin que refleje ningún tipo de obligación añadida, como podría haberlo sido por ejemplo un mandato, no genera ninguna obligación de dar un destino concreto al dinero recibido a cambio, ni desde luego podemos considerar que los subcontratistas funcionarann bajo una comisión del contratista principal de la obra, ni éste es administrador de los intereses de aquéllos, por lo que este Tribunal entiende, que estamos ante dos relaciones contractuales, perfectamente independientes, a lo que no óbice que tengan un objeto común que es la edificación.

Como ya se ha explicado, la Sala ha valorado de manera concienzuda el contrato que unía a promotor y contratista y que obra en los folios 4 y 5, contrato de obra vulgar y que incluso contempla una retención del 5% en su clausulado; igualmente la certificación de obra que es genérica, no especifica el destino del dinero en la factura del folio 12 y que no son sino partidas comunes en relación al volumen de la obra que hasta ese momento se lleva ejecutado. Al tiempo existe un claro y manifiesto incumplimiento contractual entre el contratista y cuantos subcontratistas y oficios intervinieron en la construcción, pero no se constata ningún tipo de actuar tipificable en el delito de apropiación indebida, por lo que se decretará la libre absolución del acusado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Teodoro del delito de Apropiación Indebida por el que venía acusado, con todos los procedimientos favorables, y declarando de oficio las costas del proceso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.