Sentencia Penal Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 123/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 123/14

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón

Juicio Oral núm. 370/09

S E N T E N C I A NÚM. 237 /14

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA

MAGISTRADO:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a 16 de junio de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.123/14, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30/10/2013 dictada por la Ilma. Sra. Juez sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Penal núm.1 de Castellón, en su Juicio Oral núm. 370/09, dimanante de las Diligencias Previas núm. 11413/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTE,D. Carlos Antonio representado por la Procuradora Sra. Dª. María Teresa Palau Jericó y defendido por la Letrado Sra. Dª. Milagros Bisbal Moncholí y como APELADOS,el Ministerio Fiscal, representado en las actuaiones por el Ilmo. Sr. Javier Carceller Fabregat y la Abogacía del Estado, representada por la Abogada Jefe del Estado, Sra. María José Ruíz Sánchez.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO. -El acusado Carlos Antonio , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1960 con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, constituyó en virtud de escritura pública de fecha 28 de enero de 2002, la mercantil 'ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R.MOLINA, S.L.', cuyo legal y administrador único resulta ser el acusado, la cual fue dada de alta en fecha 7 de febrero de 2002 en el epígrafe 501.1 del Impuesto sobre Actividades Económicas, siendo el objeto social la construcción, compraventa, arredramiento y subarriendo de edificaciones, la promoción inmobiliaria y la urbanización de terrenos, fijando su domicilio social en la Calle San Miguel nº 87, piso 5º de Villarreal.

Durante el ejercicio de 2002, la mercantil 'ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R.MOLINA, S.L.', desarrolló su actividad de construcción de forma efectiva, y sin embargo, incumplió su obligación de presentar la declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades ni sus pagos a cuenta correspondientes al ejercicio de 2002, habiendo obtenido ingresos brutos por importe de 1.758.611 euros derivados de su actividad de construcción para las empresas Encoval, S.L., Terramar Urbana, S.L., Promociones Levantino Aragonesas, S.A. y Capdevila Urbana, S.L., habiendo soportado gastos derivados de compra de materiales y alquiler de maquinaria por importe de 901.689,25 euros ygastos de personal (sueldos y cargas sociales) que ascienden a 430.213,70 euros con una base imponible comprobada de 426.708,05 euros. Una vez realizada por la Agencia Tributaria la correspondiente liquidación del referido Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2002, la cuota tributaria defraudada a ingresas asciende a 144.790,23 euros (folios 16 a 36). El plazo voluntario de la correspondiente declaración- liquidación era el 25 de julio de 2003.

En fecha 2 de junio de 2008, el Ministerio Fiscal interpuso denuncia por estos hechos.

Mediante auto de fecha 2 de junio de 2003 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarreal se acordó declarar en estado de Quiebra Necesaria la mercantil 'ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R.MOLINA, S.L.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Carlos Antonio , como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio del año 2002, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (36.197,56 EUROS), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme al art. 53.2º del Código Penal , que se fija en 50 DIAS y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 3 AÑOS. Asimismo le impongo las costas procesales incluidas las de la Abogacía del Estado.

En concepto de responsabilidad civil derivada del expresado delito, el acusado habrá de indemnizar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS (144.790,23 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R. MOLINA, S.L., más los intereses de demora desde la finalización del periodo voluntario del impuesto hasta la fecha de la sentencia de conformidad con la disposición adicional 10ª de la Ley General Tributaria y los intereses legales desde la fecha de la sentencia hasta el total pago.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Carlos Antonio interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 09/06/2014 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, siendo de aplicación los siguientes:

PRIMERO.-Se alza la representación del acusado Carlos Antonio contra la sentencia que viene a condenarle como auto de un delito contra la Hacienda Pública ex art. 305 CP en relación a la omisión de autoliquidación y el consiguiente pago del impuesto de sociedad del año 2002 de la mercantil que administraba ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R. MOLINA SL, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a la pena y responsabilidades señaladas en el antecedente de esta resolución, denunciando el apelante, en primer término, el quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del art. 742 LECr , en cuanto que la sentencia no habría resuelto todas las cuestiones planteadas, y en segundo lugar, se alega un error en la interpretación de la prueba por cuanto si la mercantil estaba declarada judicialmente en quiebra, su por entonces administrador, estaba inhabilitado para la administración de sus bienes, siendo lo actos posteriores nulos de acuerdo con el art. 878 del C. de CO, de modo que no estaba habilitado para hacer declaración fiscal alguna; se alega como tercer motivo la ausencia de dolo debido la drogadicción que presentaba el acusado que fue la causa del abandono de toda sus actividad empresarial, y no tanto una intención defraudatoria; y finalmente, de forma muy breve, se alude en los últimos motivos a una 'infracción de normas' y a la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tanto el Fiscal como la Abogacía del Estado se han opuesto al recurso, rebatiendo correlativamente los argumentos de adverso.

Se pasas a analizar las cuestiones alzadas.

SEGUNDO.- Desarrolla el primer motivo la tesis de que, dado que la infracción tributaria cometida por la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R. MOLINA SL habría prescrito por el transcurso de cuatro años (los que van desde el 25 de julio de 2003 en que finalizó el plazo de autoliquidación para el impuesto de sociedades del año 20002, a 21 de abril de 2008 en que Hacienda hizo la liquidación ante la omisión de la declaración), faltaría el 'presupuesto del hecho imponible, ya que la deuda debe liquidarse dentro de los cuatro años para que no prescriba', de modo que no puede apreciarse deuda tributaria alguna, y entiende el recurrente que hay independencia de plazos prescriptivos, para la infracción administrativa tributaria y para el delito fiscal.

Se percibe que la juzgadora de instancia no aborda exactamente el núcleo de la cuestión, cuando lo resuelve desde la óptica del rechazo de la prescripción del delito fiscal por no haber transcurrido el plazo de cinco años, pero el vicio de incongruencia omisiva no se resuelve -como improcedentemente se interesa- con la absolución de fondo, sino con la directa e inmediata petición de integración ex art.267.7 LOPJ de sentencia o en su defecto con la nulidad de la sentencia para que pueda restañarse el defecto de tutela judicial efectiva denunciado. No habiendo sido así, sólo procede deducirlo como un motivo más de absolución a considerar por el Tribunal de apelación con el efecto de fondo que proceda, que es lo que aquí va a suceder en función de la absolución solicitada.

Efectivamente, como recuerda el apelante, una cosa es la prescripción de las obligaciones tributarias por el transcurso de cuatro años y otra la prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública por defraudación de aquellas deudas tributarias, que se produce por el transcurso de cinco años ex art.131.1 CP a computar desde que finaliza el plazo de presentación de la declaración del impuesto correspondiente, que tratándose del impuesto de sociedad del año 2002, sería el 25 de julio de 2003, siendo entonces obvio que el delito contra la Hacienda Pública no estaba prescrito. Se trataba de un delito sujeto a autoliquidación, y por lo tanto no era preciso que Hacienda lo liquidara previamente.

Los cinco años a los que se refiere el artículo 131 del Código Penal deben computarse desde la fecha en que termina el periodo de pago voluntario del impuesto. Concretamente, en el presente caso, se trataría del 25 de julio de 2003, fecha en la que finaliza el período voluntario de pago mediante la correspondiente autoliquidación , tal y como resulta del artículo 136.1 del Real Decreto Legislativo 4/2.004 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades '1 . Los sujetos pasivos estarán obligados a presentar y suscribir una declaración por este impuesto en el lugar y la forma que se determinen por el Ministro de Hacienda. La declaración se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo'. De esta forma, presentada la denuncia del Fiscal el día 24 de junio de 2008 con la persona del denunciado perfectamente identificado así como el hecho objeto de la causa, y dictándose auto de admisión e incoación de Diligencia previas por Auto de fecha 25 de junio de 2008, no puede entenderse transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal .

Consideración que no se ve desvirtuada por la fecha de la liquidación administrativa del impuesto referenciado, pues dicha liquidación, como tiene señalado la jurisprudencia, no constituye un presupuesto de procedibilidad del delito contra la Hacienda Pública pues, por ej. , la S.T.S. 751/2003, de 28 de noviembre rechaza que la liquidación provisional, del impuesto por parte de la Administración Tributaria en el plazo de cuatro años constituya un presupuesto de procedibilidad para la persecución del delito fiscal, exponiendo como razones:

1º) La norma penal reguladora del delito fiscal no contiene en la actualidad presupuesto de procedibilidad alguno de carácter administrativo- tributario, como sucedía con anterioridad a la reforma de 1985, por lo que no procede rehabilitar esta 'prejudicialidad' administrativa por vía jurisprudencial, cuando ha sido suprimida por el Legislador.

2º) La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la LGT (RCL 1963, 2490), 'en los supuestos en que la Administración Tributaria estima que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme'.

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años, cuando no es competente para ello.

3º) Considerar la liquidación provisional del impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación 'contra legem' del art. 77.6º de la LGT que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción 'pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública' para deducir el tanto de culpa no exigiendo por tanto la liquidación provisional.

4º) Esta tesis se encuentra también en contradicción con lo establecido por el Legislador en el art. 305 del Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), pues no puede exigirse como condición objetiva de procedibilidad para la persecución del delito fiscal que la Administración Tributaria haya liquidado, aunque fuese provisionalmente, la deuda fiscal, cuando de modo expreso se prevé en el párrafo cuarto del precepto que el Ministerio Público o la Abogacía del Estado pueden formular querella o denuncia por delito fiscal incluso cuando no se hubiese producido actuación de comprobación alguna por parte de la Administración Tributaria 'tendente a la determinación de la deuda tributaria'.

Como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 546) (núm. 2069/2002 ), en relación con la deducción del tanto de culpa por la Administración 'Desde ese momento, queda interrumpida la actuación propia de la Administración y la actuación subsiguiente es responsabilidad de los Tribunales penales. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede ya llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso. La eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal. La Administración no podrá proceder a exigir el pago del tributo mediante el ejercicio de las facultades de autotutela que le reconoce la Ley, debiendo limitarse a efectuar ante el Tribunal las peticiones que considere pertinentes a su derecho. Y tampoco podrá imponer sanción alguna por la conducta delictiva, pues las que correspondan se impondrán como penas por el Tribunal en la sentencia que en su día dicte' ( STS de 5 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido STS de 30 de octubre de 2001 [RJ 2001, 9089] ).'

En consecuencia en primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se aduce lo que, en adecuado rigor alegatorio, sería la 'inexigibilidad de otra conducta' al Sr. Carlos Antonio quién, si bien era el administrador de la entidad ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R. MOLINA SL, sujeto pasivo del impuesto, no podía realizar acto alguno en su nombre ya que desde el auto de 2 de junio de 2003 la empresa que dirigía fue declarada en quiebra, estando inhabilitado para administrar sus bienes y representarla.

La juzgadora resuelve el muy crucial alegato, de forma claramente desenfocada, lo que le lleva al desacierto de responder que cuando fue declarada en quiebra la mercantil el hecho imponible referido al año fiscal 2002 ya se había originado, cuestión que poco tiene que ver con el sentido del argumento exculpatorio.

En primer lugar es distinto el dato del momento de conclusión del hecho impositivo, referido al año fiscal, que el dato del momento final de hacer la autodeclaración. En el impuesto de sociedades (similar al IRPF) el ejercicio coincide con el año natural, pero no es hasta a unos meses después cuando surge la obligación de declararlo. Este es el dato de interés para la cuestión penal.

En concreto, por lo que se refiere al impuesto de sociedades, tanto el art. 136 de la 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto Sociedades, como el art. 142 del RD Legislativo 4/2004 de 5 de marzo , indican que la declaración se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del periodo impositivo.

Por ello la Agencia Tributaria que cursó denuncia por la falta de declaración del impuesto de sociedades, alertaba que el plazo de prescripción se cumpliría el 25 de julio de 2013.

Cabrá recordar que el núcleo esencial de la conducta típica viene determinado por la defraudación a la Hacienda Pública manifestada en aquellas conductas omisivas y comisivas que causan un perjuicio en la cuantía normativamente exigida (120.000 euros), luego habrá que estar al período de exigencia de la autodeclaración fiscal -la que no se ha realizado y pudo realizarse hasta ese instante-, siendo clave en la óptica penal la fecha de 1 de julio al 25 de julio de 2003, pues no era hasta ese período en que la persona obligada a realizar la declaración fiscal por ostentar el cargo representativo, le correspondería cumplir con su obligación.

El Sr. Carlos Antonio , en el período establecido para hacer la declaración fiscal estaba inhabilitado para administrar la entidad desde el auto de 3 de junio de 2003 que declaró la quiebra de ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R. MOLINA SL. Así se desprende de los art. 1035 y 1036 del C. de Co de 1829 vigente en la materia y del art. 878 del C. de CO de 1885. Cualquier acto de administración hubiera sido inválido

A tal fecha quién hubiera debido realizar la declaración fiscal del impuesto era el comisario nombrado para la quiebra, en este caso D. Nazario según reza en el auto (f. 209), sin que no conste que hubiere regularizado ni ese ni otros impuestos, siendo curioso que los propios peritos sostengan -según la sentencia apelada- que la regularización o repercusión 'hubiera sido favorable al quebrado', lo cual es también de interés para descartar la presencia del dolo defraudatorio, por otra parte negado por la defensa.

Pues bien, si el art. 43.1.C de la Ley General Tributaria define la responsabilidad subsidiaria haciendo especial referencia para la administración concursal, indicando que lo serán de la deuda tributaria, entre otros , los integrantes de la administración concursal y los liquidadores de sociedades y entidades en general que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones e imputables a los respectivos obligados tributarios, es sin duda porque les señala como las personas que ostentan las funciones al respecto. De otra manera no se entiende tal derivación de responsabilidad de una deuda ajena. Se sanciona la omisión profesional .

El mismo sentido se extrae del art. 86.3 de la actual Ley Concursal de 9 de julio de 2003, de tal modo que el administrador debería verificar si la sociedad ha presentado todas sus declaraciones fiscales y, de no ser así, proceder a su presentación, comprobando si están bien realizadas y no sólo presentadas, corrigiéndolas si fuera menester. Señala el precepto que ' Cuando no se hubiera presentado alguna declaración o autoliquidación que sea precisa para la determinación de un crédito de Derecho Público o de los trabajadores, deberá cumplimentarse por el concursado en caso de intervención o, en su caso, por la administración concursal cuando no lo realice el concursado o en el supuesto de suspensión de facultades de administración y disposición. Para el caso que, por ausencia de datos, no fuera posible la determinación de su cuantía deberá reconocerse como crédito contingente'.

En definitiva, parece de diligencia obviamente observable y exigible a un comisario de quiebra como ahora actualmente a un administrador concursal, la inmediata comunicación de la situación de la quebrada o concursada a la AET, entre otras cosas porque sería fácilmente colegible que puedan existir deudas fiscales que computar y fuere acreedora la Hacienda.

En definitiva, debemos de concluir que aunque nadie pueda negar que el sujeto pasivo y obligado fiscal era la entidad ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES R. MOLINA SL, otra cuestión es quién debía hacer la declaración del impuesto, pareciendo evidente que no lo era quién en la fecha declarativa (del 1 al 25 de julio de 2003) estaba inhabilitado para todo administración de la mercantil.

Por ello, el motivo de ser acogido y el recurso estimado, con el efecto absolutorio pretendido.

CUARTO.- No obstante lo anterior, es preciso indicar que el resultado defraudatorio a la Hacienda Pública ha de ser realizado dolosamente por el autor, y ello debe de ser probado, sin que pueda admitirse ningún género de presunciones sobre su concurrencia.

El ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario y es que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 2 de marzo de 1988 quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto, no debe ser de mejor condición que quien en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido. Claro es, que la detectación del ánimo defraudatorio ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador ( ss. 27/12/90 , 3/12/91 y 24/2/93 ), doctrina ésta que ha sido matizada por la propia jurisprudencia en el sentido de que la conducta típica no requiere el engaño del tipo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente su estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20/11/92 y 25/2/98 negaron que el delito fiscal requiriese de algún artificio o mecanismo engañoso, considerando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas.

No parece que del actuar del acusado Carlos Antonio , inhabilitado para administrar la mercantil deudora del impuesto, pudiera desprenderse una voluntariedad omisiva -incluso una conciencia- causante del descubierto con la Hacienda debido a una falta de declaración del impuesto de sociedades. Tanto por esa situación de inhabilitación por efecto de la declaración de quiebra, como por el descontrol personal del mismo acusado debido a su fuerte adicción a las drogas (recogido en el fundamento 4º de nuestra Stcia de 6 de febrero de 2009) que le llevó a ausentarse de la dirección de entidad, no puede inferirse una actuación maliciosa.

En definitiva, procede la absolución del acusado.

QUINTO.- Las costas de la presente causa en ambas instancias han de declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la representación de Carlos Antonio contra la sentencia de 30 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón dada en el J. Oral núm. 370/2009, revocando los misma, para en su lugar declarar la absolución del acusado frente a la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado por delito fiscal, declarando las costas de la totalidad de la causa de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.