Sentencia Penal Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 141/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00237/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Telf: 982 29 48 40

Fax: 982 29 48 43

Modelo:SE0200

N.I.G.:27028 43 2 2008 0007465

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000141 /2014 M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2014

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Octavio , Sergio

Procurador/a: NEREIDA GARCIA VILAR, MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS

Letrado/a: PAULA LOPEZ CALVIÑO, PAULA LOPEZ CALVIÑO

SENTENCIA NÚMERO 237

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA SANDAR PICADO

DÑA. Mª PURIFICACIÓN PRIETO PICOS, Juez de Apoyo

Lugo, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala Nº 141/2014-M, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado Nº 2393/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo,y fallados por el Juzgado de lo Penal Nº 2de Lugoen el Rollo Nº 77/2014,por el delito de Estafa; siendo apelante el Ministerio Fiscal, y apelados, DON Octavio , representado por la procuradora Dña. Nereida García Vilar y defendido por la letrado Dña. Paula López Calviño, y D. Sergio , representado por la procuradora Dña. María Eugenia Iglesias Penelas y defendido por la Letrada Dña. Paula López Calviño; actuando como ponente la magistrado, Ilma. Sra. Dña. Mª PURIFICACIÓN PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de Julio de 2014, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo de absolver y absuelvo a los acusados, Octavio y Sergio de la acusación formulada contra los mismos por un delito continuado de estafa, declarando las costas de oficio y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los perjudicados'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló el Ministerio Fiscal, siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

'Durante los días 19 y 20 de junio del año 2.008 los acusados Octavio y Sergio , mayores de edad y sin antecedentes penales éste y con antecedentes penales no computables para la presente causa aquél, como empleados de la empresa Mejoras del Gas, S.L., se desplazaron a la localidad de Outeiro de Rei, donde se presentaron en determinados domicilios ofreciendo la realización obligatoria de revisiones del gas, en algunas ocasiones con cierta agresividad y cuando los moradores accedían efectuaron determinados trabajos consistentes en cambio de gomas, aun cuando la mayoría no estaban caducadas y cambio de los reguladores sin ser necesario, así como efectuaron contrato de mantenimiento de la instalación de gas y determinados trabajos adicionales.

En concreto los trabajos realizados y facturas expedidas fueron por 132,28 euros a Constantino , 130,53 euros a Florentino , 103,62 y 90,17 a Juan , 117,07 euros a Candelaria y 103,62 a Flora , todas ellas abonadas, así como Teodoro se negó a pagar la factura que le presentaron por 104,31, Otilia se opuso a pagar la suya de unos 150 euros y Adoracion se negó a pagar una factura por cantidad indeterminada'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso se tendrán por sustituidos por los que siguen.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal nº2 de Lugo dictó sentencia de 31 de julio de 2014 por la que se absolvía a Octavio y a Sergio de la acusación formulada contra él por un delito continuado de estafa.

El Ministerio Fiscal ha recurrido esta sentencia, interesando su revocación y consiguiente condena de los acusados conforme a lo solicitado en su escrito de acusación. Alega que el juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. En síntesis, sostiene que el engaño empleado por los acusados es extensivo a todos los conceptos incluidos en las facturas obrantes en las actuaciones; consiguientemente, el importe total de lo defraudado alcanza la cuantía mínima exigible por el tipo penal de estafa.

TERCERO.-El motivo de apelación invocado por el Ministerio Fiscal no puede ser estimado.

La sentencia recurrida consideró acreditado que los acusado emplearon engaño bastante respecto del cambio de las gomas y los reguladores. Así lo entendió, ya que todos los testigos corroboraron en el acto de juicio que pudieron comprobar directamente que las gomas sustituidas tenían un plazo de caducidad de fecha posterior. Respecto de los reguladores, quedó acreditado que no tenían plazo de caducidad, de manera que no era necesaria su restitución. Este extremo fue confirmado por el testigo Juan Francisco ; los acusados no negaron tal circunstancia aunque trataron de justificar la conveniencia de cambiar la pieza referida.

En cuanto a los restantes conceptos cargados en las facturas, el fundamento de derecho segundo de la sentencia señala que 'no pueden considerarse extensibles los medios engañosos'. El juzgador llega a esta conclusión, al constatar que, 'adicionalmente, los denunciantes suscribieron un contrato de mantenimiento de la instalación de gas por cinco años y alguno de ellos efectuó reparaciones adicionales en la instalación de gas'. Añade que, 'en estos casos existió aceptación expresa de dicho contrato,..., debidamente firmado por los contratantes, constando en dichos contratos las condiciones y servicios ofrecidos, siendo entendible por cualquier persona viendo y leyendo dicho documento, que está firmando un contrato vinculante y oneroso'. Es por ello que 'mal se puede tachar a posteriori de haber sido engañado en su firma y cobro'.

Debe recordarse que las conclusiones recogías en la sentencia son fruto de la valoración probatoria realizada por el juzgador, dependiendo sustancialmente de la inmediación de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia.

Examinada la grabación, esta Sala coincide sustancialmente con las apreciaciones del juzgador de instancia, sin olvidar, por otro lado, que al tratarse de una prueba de carácter personal, exige un examen directo y personal que corresponde al propio juez a quo. En este caso, el razonamiento mantenido por éste es totalmente lógico, sin que esta Sala haya apreciado ningún atisbo de arbitrariedad. Así, en el acto de juicio, la testifical no deja lugar a duda de que el cambio de gomas y reguladores era innecesario. Todos los denunciantes afirmaron que pudieron comprobar directamente que las gomas tenían un plazo de caducidad de fecha posterior. En relación a los reguladores, la testifical también corroboró que no era preciso el cambio, al no tener plazo de caducidad. Incluso, el Sr. Juan Francisco precisó que, en el caso de que dicha pieza estuviese defectuosa, tenía un plazo de garantía dentro del cual el proveedor tenía obligación de restituirla gratuitamente; añadió que, precisamente, el regulador examinado por él se encontraba en garantía.

A diferencia de lo que sucede con las gomas y reguladores, respecto de los restantes servicios prestados por los acusados, no hay constancia de que no fuese necesaria o, cuando menos, recomendable su prestación. Lo cierto es que, en el acto de plenario, no se abordó convenientemente este punto, al centrarse la prueba e interrogatorio de los testigos en el engaño sufrido respecto de las gomas y los reguladores. Así las cosas, revisadas las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, una de las afectadas, Flora , manifestaba, respecto de la limpieza de su cocina, que 'el operario le dijo que ya que estaban en su casa, se lo limpiaban ellos, sin decirle que le cobrarían por realizar ese trabajo,..., que después le cobraron 11,60 euros'. En este punto, cabe decir que la ausencia de información previa sobre el precio de un servicio o la falta de presentación del presupuesto antes de la prestación de mismo no puede integrar por sí solo el 'engaño bastante' como elemento esencial del delito de estafa. A falta de una comprobación objetiva de los propios denunciantes, hubiera resultado imprescindible algún otro elemento probatorio, cuando menos, una pericial que acreditase el extremo referido.

El Ministerio Fiscal insiste en que los acusados utilizaron todos los engaños a su alcance para hacer creer a los usuarios que, junto al cambio de los productos, también era necesario el abono de la parte proporcional del mantenimiento, derivado del contrato inicial firmado de mantenimiento de la instalación del gas. Sin embargo, es una realidad innegable que los denunciantes firmaron un contrato de mantenimiento, cuyos términos parecen suficientemente comprensibles para una persona media. No es bastante para afirmar un engaño bastante explicaciones como las ofrecidas por una de las afectadas, Candelaria . Ésta justificaba en sede policial que 'el operario le dio un papel para firmar, no fijándose qué ponía en el mismo, pensando que era la conformidad por la revisión'; siendo después cuando 'la misma se siente engañada, ya que cuando se fijó en el documento que firmó, era una factura, un presupuesto que ella no había aceptado'. Se advierte en este comportamiento una cierta negligencia o falta de cuidado, que era exigible en la afectada; la cual, por edad (nacida en el año 1984), al menos, no consta que tuviese impedimentos en comprobar lo que iba a firmar.

Lo anterior, unido al dato innegable de la prestación del consentimiento de los denunciantes mediante la firma de un contrato de mantenimiento y las facturas que desglosan las cantidades cobradas por cada uno de los conceptos, impiden concluir de manera contundente la existencia de engaño bastante para producir error en los receptores de los servicios. Tal circunstancia impide, igualmente, hablar de perjuicio económico en aquéllos respecto de dichos servicios, toda vez que fueron efectivamente prestados y aceptados.

Además de todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que el TC concluyó en su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales , sino cuestiones meramente jurídicas) 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de octubre , 68/03 de 9 de abril , 118/03 de 16 de junio , 189/03 de 27 de octubre , 209/03 de 1 de diciembre , 4/04 de 14 de enero , 10 y 12/04 de 9 de febrero , 28/04 de 4 de marzo , 40/04 de 22 de marzo , 50 /04 de 30 de marzo , 75/04 de 26 de abril , 94 , 95 y 96/04 de 24 de mayo , 128/04 de 19 de julio , 192/04 de 2 de noviembre , 200/04 de 15 de noviembre , 14/05 de 31 de enero , 19/05 de 1 de febrero , 27 y 31/05 de 14 de febrero , 43/05 de 28 de febrero , 59 , 63 y 65/05 de 14 de marzo , 78/05 de 4 de abril , 105 , 111 , 112 , 113 y 116/05 de 9 de mayo , 136/05 de 23 de mayo , 143 y 153/05 de 6 de junio , 163 , 166 , 168 y 170/05 de 20 de junio , 202 , 203 y 208/05 de 18 de julio , 229/05 de 12 de septiembre , 267 , 271 y 272/05 de 24 de octubre , 282 y 285/05 de 7 de noviembre , 307 y 324/05 de 12 de diciembre ).

En cuanto a la posibilidad de prueba en el recurso de apelación, el art. 790.3º LECRM la limita a los supuestos de pruebas que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Por tanto, la posibilidad de sustanciación de la vista oral quedaría reducida esos concretos su puestos que contempla el art. 790.3º LECRM (precepto de naturaleza evidentemente restrictiva).

Así pues, la conjunción del criterio sentado por el TC (imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal) y lo dispuesto en el art. 790.3º LECRM (imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales) supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

Dicho lo anterior, y constatado que las cantidades cobradas por los servicios objeto del engaño bastante no alcanzaron 400 euros, el juzgador califica los hechos probados como falta de estafa. Ésta, como se indica en la sentencia recurrida, estaría prescrita al haber permanecido paralizado el procedimiento durante un plazo superior al de seis meses. Efectivamente, comprobadas las actuaciones, consta acreditado tal lapso temporal al que se remite el juzgador (folios 180 a 182).

Aun compartiendo esta Sala la conclusión anterior, conviene hacer una precisión. Señala el juzgador en el fundamento de derecho segundo que 'el perjuicio total causado a los usuarios alcanza 302,59, excluidos impuestos, cantidad que no alcanza el mínimo penal para se considerado delito de estafa'. En relación a la exclusión o inclusión de los impuestos en la cuantificación de la cantidad defraudada, ha de partirse de lo dispuesto en el art. 365 LECRM. Este precepto establece que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'. Por tanto, está claro que, en virtud de esta norma, deben incluirse igualmente los impuestos dentro de la cuantificación del perjuicio para calificar penalmente los hechos.

En cualquier caso, por lo que aquí respecta, la matización anterior no altera la conclusión contenida en la sentencia de instancia, toda vez que el impuesto aplicado en las facturas era de un 16%, no superando, aun así, el límite penal de 400 euros que señala el art. 248 CP .

Con base en los argumentos expuestos, esta Sala considera que procede desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO. -De acuerdo con los arts. 239 y 240 LECR , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Lugo en autos de procedimiento abreviado número 77/2014; confirmando íntegramente la misma.

No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.