Sentencia Penal Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 175/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 9º

BARCELONA

Rollo apelación Rápido nº 175/2015

Procedimiento Abreviado nº 305/2015

Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. Julio Hernández Pascual

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 29 de marzo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 175/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 305/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública, siendo parte apelante el acusado Desiderio , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de octubre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Desiderio como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CINCUENTA EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad.

Se imponen al penado las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el decomiso de las sustancias intervenidas a las que firme la presente resolución podrá procederse a su destrucción, dándose asimismo al dinero intervenido al penado su destino legal.

Firme la presente resolución comuníquese y expídase testimonio de la misma al Juzgado Penal nº 15 de Barcelona a los efectos de que en la ejecutoria nº 1944/2015 en la que se concedió al ahora penado el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por tres años desde el 20.05.2015 se le revoque la misma'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Desiderio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito que se le imputa.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviere por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado el trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, por providencia de fecha 15 de marzo de 2016 se designó ponente, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, y tras ello quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO- Alega el recurrente como motivo de impugnación de la sentencia de instancia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su defendido por inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal derecho, alegando el principio de in dubio pro reo.

En primer lugar, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba , sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

SEGUNDO.- Pues bien en el caso de autos, se alega por el recurrente vulneración de tal derecho a la presunción de inocencia al entender que en el acto de juicio no se ha practicado suficiente prueba de cargo para desvirtuar el mismo. Así se alega por la defensa que su defendido solamente acompañó al turista al lugar donde podía adquirir la sustancia estupefaciente, por ser un sitio públicamente conocido, si bien el mismo no obtuvo ninguna compensación económica por tal hecho, motivo por el cual no fue hallada en su poder ni sustancia estupefaciente ni la cantidad de 40 euros que se dice pagada por el turista por la adquisición de la sustancia estupefaciente; así como que por las manifestaciones del agente 27045 al deponer en el acto de juicio, este desconocía que sustancia era la que fue hallada en poder del comprador, no habiendo acudido este al acto de juicio para ofrecer su testimonio.

Sin embargo, analizadas las actuaciones, y visionada la grabación del acto de juicio oral, no puede compartirse la conclusión alcanzada por la defensa, al no haber apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque otorgó plena credibilidad a las declaraciones de los agentes de la GUB 23960 y 2704, habiéndose manifestado por éstos que detectaron la presencia del acusado, al que ya conocían de intervenciones anteriores, y tras vigilarlo unos instantes, observaron como iniciaba una conversación con un turista extranjera, con el que se desplazó hasta la calle Escudellers, y tras entregarle el turista unos billetes, cuyo número no pudieron precisar, observaron que el acusado llamaba al interfono de una vivienda del nº 6 de dicha calle, saliendo una persona de nacionalidad pakistaní, no identificada, la cual entregó una bolsita de plástico, tras haberle entregado el acusado los billetes que le facilitó el turista. Tras ello, entregó la sustancia al turista, que se la acercó a la nariz para olerla, lo que aumentó las sospechas de los agentes, que decidieron parar al turista, encontrando en su poder la sustancia estupefaciente por la que dijo haber abonado 40 euros, y que tras su análisis resultó ser marihuana.

Debiendo asimismo añadirse que reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuya cita a estas alturas resulta innecesaria, ha venido entendiendo que las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad pueden constituir, por si solas, prueba de cargo suficiente en la que sustentar una sentencia condenatoria. Por otra parte, en relación a la falta de declaración del comprador de la sustancia, la jurisprudencia reitera que No es necesaria la presencia de los compradores de droga, cuando se ha contado con prueba de cargo de contenido incriminador, lícita y válida (Vid STS 398/2.011, 17.5 ). La posición en el juicio de un testigo adquirente de droga es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones posteriores. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionamiento para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia ( STS 07-02-12 ). Así lo afirman las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , que ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Y sin que el hecho de que no fuera hallada en poder del acusado otra sustancia estupefaciente, o el importe de los 40 euros entregados por el comprador de la sustancia, pueda desvirtuar el poder probatorio de dicha declaración de los agentes, máxime cuando los mismos también declararon que el acusado había entregado los billetes facilitados por el turista a la persona de origen pakistaní que entregó la sustancia al acusado para su entrega posterior al turista que había pagado por ella.

De manera que se observa que seguían un procedimiento que es ya habitual entre los que se dedican al tráfico de drogas: Es habitual el 'modus operandi' descrito que lleva a intervenir dos o más personas en el acto de tráfico, con un reparto de funciones, a los efectos de dificultar el seguimiento de tal acción y asegurar así su efectividad, así como impunidad de todos o, por lo menos, de alguno de los autores. Siendo esto lo que sucedió en el caso de autos, y así ha sido relatado por los testigos directos en cuya declaración no se aprecia contradicción alguna. Máxime cuando los propios agentes han declarado que observaron al acusado en la rambla ofrecer sustancia estupefaciente a los turistas, motivo por el cual decidieron vigilarlo para observar si incurría en alguna infracción penal.

Por todo ello, no puede admitirse error en la valoración de la prueba, cuya valoración ha derivado en el dictado de una sentencia condenatoria, y, por tanto, no se ha infringido el principio de presunción de inocencia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto en cuanto a este motivo de impugnación.

TERCERO.- En otro orden de cosas, y si bien no ha sido objeto de impugnación por el recurrente, en lo que respecta a la individualización de la pena, debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 . El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio ). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

En el caso de autos, por la Juez de instancia se aplica la pena de 10 meses de prisión, pena que entra dentro de la extensión que para el subtipo atenuado con la concurrencia de la agravante de reincidencia, correctamente motivada en la sentencia, prevé el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , y que se considera correcta conforme a lo prevenido en el artículo 66.3 del mismo cuerpo legal , máxime si se tiene en cuenta que se produjo una actuación coordinada de dos personas, con el plus de peligrosidad y de búsqueda de impunidad que ello supone y que debe también ser objeto de valoración.

Sin embargo, en lo que respecta a la pena de multa impuesta, en primer término, se ha de señalar que la jurisprudencia ha declarado que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna ( SSTS 145/2001, de 30 de enero y 1197/2004, de 25 de octubre ).

Es relevante, a tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 en la cual se efectúa una exposición al respecto con los siguientes argumentos: '... la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 508/2007, de 13 de junio declara que ' en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga ' en una proporción variable que puede llegar al tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de la Sala Segunda, por todas STS 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal circunstancia del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito ( SSTS 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12), que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal '.

Por su parte, la STS 562/2008, de 30 de septiembre declara que no es posible 'una estimación relativa (es decir, subjetiva) al precio de la misma en el mercado ilegal'.

En el caso de autos, por la juzgadora de instancia se impone una pena de multa de 50 euros, alegando que el valor de la droga se ha determinado conforme a los informes que semestralmente remite el Tribunal Superior de Justicia a los Juzgados de Barcelona acerca del valor medio en el mercado ilícito de las diferentes sustancias estupefacientes, fijando éste en 6 euros para gramo de marihuana, si bien no explicita la sentencia, los cálculos efectuados para la imposición de pena de 50 euros de multa proporcional, si tan siquiera determina si la fijación de dicha cuantía se realiza conforme al valor de la sustancia que fue hallada en poder del comprador, o sobre la cantidad de 40 euros que fue abonada por el comprador.

Por tanto, no pudiendo entender acreditado que la cantidad de 40 euros abonada por el comprador fuera la ganancia percibida por el acusado, dado que la misma no fue hallada en su poder, solamente puede atenderse al valor de la droga en el mercado ilícito, fijado en 6 euros en el relato de hechos probados. Por tanto, si fue hallada la cantidad de 2,79 gramos de marihuana, su valor en el mercado alcanzaría 16,74 euros.

Y teniendo en cuenta que la condena se realiza por el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , ello determina la imposición de la pena inferior en grado que también debe ser aplicable a la pena de multa proporcional.

En este sentido el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2015 determinó que 'El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito consumado, la multa procedente habrá de quedar determinada entre un límite máximo, que no podrá alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. Al rebasar la que fijó la sentencia de instancia el valor de la droga incautada, el motivo se va a estimar'.

Por tanto, en el caso de autos, si la pena de multa proporcional podría alcanzar entre 16,74 y 33,48 euros, por aplicación de la pena inferior en grado, la multa alcanzaría entre 8,37 euros y 16,73 euros. Y teniendo en cuenta que por la concurrencia de la circunstancia agravante la pena ha de ser impuesta en la mitad superior, se fija la pena de multa en la cantidad de 12,55 euros. Fijándose en tres días la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proporcional, conforme a lo prevenido en el artículo 53.2 del Código Penal .

Debiendo por tanto estimarse parcialmente el recurso planteado por la defensa del acusado.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, con fecha 21 de octubre de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, se impone al acusado la pena de multa de 12,55 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días para caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.