Sentencia Penal Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 236/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000236/2017
NIG: 3502641220090007059
Resolución:Sentencia 000237/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000105/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Ana María
Apelado Pascual Jose Antonio Rodriguez Peregrina Carmelo Vicente Del Pino Viera Perez
Apelado Secundino Nestor Ruiz Vega Gloria Sigrid Mantecon Leon
Apelante mapfre empesas compañia de seguros y reaseguros s.a. Patricio Rodriguez Gonzalez
Francisco Manuel Montesdeoca Santana
Apelante ministerio fiscal
Resp.civ.directo Liberty S.A. Antonio Carmelo Perera Fleitas Francisco Manuel Montesdeoca Santana
R C Subsidiario Isur Servicios Electricos S.L. Juan Jose Rodriguez Verdu Maria Ruth Sanchez Cortijos
R C Subsidiario Reale Seguros Ernesto Marrero Suarez Jose Javier Marrero Aleman
R C Subsidiario Jose Luis Perdomo Perez
SENTENCIA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D. PEDRO JOAQUEIN HERRERA PUENTES

D.ª CARLA VALLEJO TORRES
En las Palmas de Gran Canaria, a 24/7/2017.
Vistos en grado de apelación con el nº de Rollo 236/2017, ante esta Audiencia Provincial, Sección
Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 105/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal núm.
4 de Las Palmas, por un delito contra los derechos de los trabajadores y lesiones imprudentes, contra
D. Secundino y contra MAPFRE ESPAÑA SA y LIBEERTY SEGUROS SA; siendo parte el MINISTERIO
FISCAL y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos apelación respectivamente interpuestos por
la representación del MINISTERIO FISCAL y de MAPFRE ESPAÑA SA contra la sentencia dictada por el
Juzgado con fecha 30/9/2016 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL
ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Secundino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso de normas con un delito de lesiones cometidas por imprudencia grave, tipificados en los artículos 316 , 318 y 152.1.1º respectivamente del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Secundino y a la compañía aseguradora Mapfre Empresas, S.A., a indemnizar solidariamente a D. Pascual en la cantidad de 13.537,27 euros por las lesiones sufridas. Del pago de dicha suma responderá subsidiariamente la entidad Airven, S.L. Para el cumplimiento de esta obligación entréguese al perjudicado, una vez sea firme esta sentencia, la parte correspondiente de la cantidad consignada por la entidad Mapfre Empresas, S.A. en la cuenta del Juzgado.

Se imponen al acusado y a la entidad Mapfre Empresas, S.A. Las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo absolver y absuelvo a Reale Seguros Generales, S.A., Liberty Seguros, S.A. e Isur, S.L. de las pretensiones de condena al pago de indemnización que contra las mismas se formularon, sin hacer pronunciamiento sobre sus costas .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones del MINISTERIO FISCAL y de MAPFRE ESPAÑA SA, con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, y del los mismos se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose la defensa del acusado Secundino al recurso del MINISTERIO FISCAL y éste y la representación de D. Pascual a la estimación del recurso de la aseguradora MAPFRE ESPAÑA SA.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.



CUARTO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que en el mes de mayo de 2009 D. Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba para la empresa Airven, S.L. con la categoría de oficial de primera frigorista. Dicha empresa estaba llevando a cabo la instalación de aparatos de aire acondicionado en la terminal de carga de la compañía ACCIONA ubicada en el polígono industrial del aeropuerto de Gran Canaria, provincia de Las Palmas. La función del acusado consistía en repartir y supervisar todo el trabajo entre los empleados. Airven, S.L. a su vez había subcontratado con la empresa Isur, S.L. la ejecución de trabajos de electricidad, adhiriéndose en consecuencia esta última firma al plan de seguridad y salud y de evaluación de riesgos laborales de la primera.

El Sr. Secundino conocía el contenido del plan de seguridad y salud de la obra y lo relativo a las medidas de seguridad colectiva o individual que debían emplearse en la empresa principal y por consiguiente en la empresa subcontratada por aquélla.

Siendo aproximadamente las 13:00 horas del día 29 de mayo de 2009 el acusado, desempeñando su función de encargado de la obra antes mencionada, requirió a los trabajadores de Airven, S.L. D. Pascual y D. Borja que realizaran tareas de instalación de aire acondicionado en la terminal de carga de la compañía ACCIONA ubicada en el polígono industrial del aeropuerto de Gran Canaria. El trabajo que debía realizarse ese día consistía en introducir un cable guía a través de una caja de registro eléctrica situada a 3,55 metros de altura, para efectuar la instalación de un cable marcha-paro del sistema de aire acondicionado. Para la ejecución de ese trabajo, al ser la altura superior a 3,5 metros, debían utilizarse medios auxiliares tales como andamios móviles o plataformas elevadoras. No obstante dado que la altura del trabajo se encontraba muy cercana al límite previsto legalmente, podría validarse la utilización de escaleras de mano, asegurando el buen estado de las zapatas, haciendo uso el trabajador de un arnés de seguridad y asignando un trabajador para sujetar la escalera al pie de la misma en calidad de supervisor. Para colaborar en la realización de dicho trabajo, el acusado solicitó de la entidad Isur, S.L. que enviara a uno de sus trabajadores, siéndole encargada esta tarea a D. Edemiro .

No obstante el acusado, siendo conocedor de esas medidas de seguridad colectivas o individuales, negó a los mencionados empleados de Airven, S.L. la entrega e instalación en el lugar de trabajo de un andamio y les exigió que lo llevaran a cabo con el material del que disponían en ese momento en el vehículo que usaban y con el cual podían desplazarse por el recinto aeroportuario hasta la terminal de carga, consistente en una escalera manual metálica, cuyas zapatas antideslizantes se encontraban en mal estado.

Como consecuencia directa de lo arriba narrado, sobre las 13:45 horas del día 29 de mayo de 2009, cuando el trabajador D. Pascual se encontraba subido a la escalera, apoyada en una de las partes del interior de la nave, intentado introducir una guía en un tubo de PVC rígido que se encontraba a una altura de 3,60 metros, para posteriormente pasar por su interior unos cables eléctricos hasta una central contra incendio de otra nave, al tiempo que el trabajador D. Edemiro realizaba en el3 otro lado de la nave el tendido del cable que posteriormente se iba a enhebrar en el mencionado tubo de PVC rígido, y el trabajador D. Borja se hallaba en la zona de cuadros eléctricos de esa nave, la escalera se deslizó por la pared hacia el suelo en sentido vertical, produciendo que el Sr. Pascual perdiera la estabilidad y cayera al suelo, al tiempo que también caía la escalera. Como consecuencia del impacto, el mencionado trabajador sufrió un traumatismo craneoencefálico con fractura temporal y hemorragia subaracnoidea, así como fractura de clavícula izquierda.

El Sr. Pascual precisó para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, de inmovilización del miembro superior izquierdo con cabestrillo, rehabilitación, antibioterapia, psicoterapia y seguimiento por otorrinolaringólogo, por acúfenos e hipoacusia de percepción de oído izquierdo, con colocación de prótesis auditiva. Tardó 106 días en alcanzar la sanidad, durante los cuales estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, habiendo permanecido dentro de ese periodo siete días hospitalizado. Le quedaron como secuelas un perjuicio estético ligero, por deformidad con tumefacción a nivel de tercio medio de la clavícula izquierda y por precisar prótesis auditiva visible, además de hipoacusia de percepción del 35 % del oído izquierdo (leve 30-40 dB), que generó una pérdida de la agudeza auditiva, y acúfenos en oído izquierdo de grado moderado.

La empresa Airven, S.L. tenía concertado, a la fecha de los hechos, un seguro de responsabilidad civil con la Compañía Mapfre Empresas, S.A. - hoy Mapfre España, S.A. -, mientras que la entidad Isur, S.L. tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil con la compañía Liberty Seguros, S.A.'

Fundamentos

PRIMERO: En relación a la pretensión impugnatoria actuada por la representación del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 30/9/2016 se basa en el motivo de infracción de ley, con las siguientes alegaciones: 'I.- En el fallo de la Sentencia se condena al acusado Secundino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso de normas con un delito de lesiones cometidas por imprudencia grave, tipificados en los artículos 316 , 318 y 152.1.1º respectivamente del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE ELTIEMPO DE LA CONDENA.

II.- Nuestro escrito de acusación calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 y 318 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de lesiones cometido por imprudencia grave, tipificado en el artículo 152.1.1º del mismo texto legal .

III.- Como no puede ser de otra forma, nos mostramos conformes con la condena del acusado, discrepando tan solo en la aplicación de las reglas concursales y por consiguiente en la pena impuesta, por los siguientes argumentos: A) Es pacífica la jurisprudencia que determina la necesidad de apreciar concurso ideal de delitos ( artículo 77 CP ) entre el delito de riesgo ( artículos 316 y 318 CP ) y el de resultado lesivo en aquellos supuestos en que, además del resultado lesivo producido (muerte o lesiones de uno o más trabajadores), otro u otros estuvieron expuestos a ese mismo riesgo, resultando constreñido el concurso de normas en aquellos supuestos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueron los únicos que estuvieron1 expuestos a ese riesgo concreto, caso en que el delito de peligro quedaría consumido o absorbido por el del resultado lesivo en aplicación de la norma del artículo 8.3ª CP .

En el presente caso, el Juzgador parte de un supuesto de hecho a nuestro juicio erróneo y es que el único sometido al riesgo fue el trabajador accidentado D. Pascual , cuando de la prueba practicada en el plenario se desprende que D. Borja (trabajador empleado por la misma empresa que el anterior) también estuvo expuesto al riesgo de sufrir el accidente, en primer lugar porque las órdenes del condenado fueron indistintas y sin distribución de funciones entra ambos trabajadores, de forma que cualquiera de ellos podría haber subido a la escalera que finalmente se deslizó, y en segundo lugar porque ese riesgo pudo haberse materializado en otra modalidad de resultado lesivo, por poner un ejemplo que el trabajador accidentado se hubiese precipitado sobre el que resultó ileso, ya que colaboraba activamente con el lesionado en ese trabajo en el mismo lugar. En definitiva entendemos que en el presente caso debe apreciarse concurso ideal de delitos entre los artículos 316 y 318 y 152.1.º con la aplicación del artículo 77 CP .

B) No obstante, y para el supuesto de que no se considerase acreditado lo anterior, la aplicación a ultranza del concurso de normas podría llevar a la imposición de penas que constituirían una suerte de privilegio para el autor del delito contra la seguridad de los trabajadores, cuando la infracción del resultado lesivo sea sancionada con pena inferior a la del delito de riesgo, como es el caso que nos ocupa de lesiones imprudentes del artículo 151.1.1º CP , sancionado con pena de 3 a 6 meses de prisión, pena inferior a la prevista en el artículo 316 CP para el delito de peligro doloso sancionado con penas de 6 meses a 3 años de prisión y multa adicional, por lo que en todos estos supuestos el autor de este delito de riesgo doloso sería castigado con pena inferior por haber tenido la 'fortuna' de que el trabajador que estuvo a ese riesgo penalmente sancionable resultara con lesiones incardinables en esos tipos de lesiones imprudentes más leves.

Como quiera que a diferencia de lo que sucede con los delitos contra la seguridad vial en los que el artículo 382 CP resuelve esta antinomia, en los delitos contra la seguridad de los trabajadores no existe un precepto específico, para evitar esa situación de privilegio para el infractor, se impone la búsqueda de una solución legal que impida dicha anomalía y que podría encontrarse, bien en considerar que, en estos casos, el precepto que castiga el delito de riesgo, al proteger de forma directa el bien jurídico colectivo, vida y salud del conjunto de los trabajadores, pero también de forma mediata, la vida y salud de cada trabajador, que es lo que en última instancia da sentido al precepto y a la gravedad de la pena que el legislador le ha asignado, debe reputarse tipo más complejo que la infracción de resultado lesivo, que se conforma con la protección del bien jurídico individual, lo que habilitaría su aplicación preferente vía 8.3 CP. De forma que el delito de riesgo en cuanto protege a los trabajadores precisamente por su condición de tales, establece un marco punitivo que, en valoración del legislador, solo puede ser desplazado cuando el resultado concreto acaecido, en el que se protege al perjudicado como a cualquier otro ciudadano, represente un desvalor del injusto más intenso y exija por tanto una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al propio delito de riesgo.' Por todo ello, el Fiscal apelante solicita la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra por la que se condene al acusado D. Secundino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal con un delito de lesiones cometidas por imprudencia grave, tipificados en los artículos 316 , 318 , 152.1.1 º y 77 respectivamente del CP a una pena dentro de los límites previstos en el Código Penal, en este caso la pena prevista en el artículo 316 CP en su mitad superior como límite mínimo hasta su límite máximo previsto en el precepto (de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses) o en su caso en aplicación del artículo 77.2 CP en concurso real; y, subsidiariamente, en aplicación del concurso de normas ( artículo 8.3ª CP ), la pena del artículo 316 CP en toda su extensión.

Por su parte, la sentencia recurrida argumenta lo siguiente: 'En el presente caso, al haberse materializado el riesgo produciéndose un evento dañoso, y al haber afectado la infracción de las medidas de seguridad tan sólo al trabajador lesionado, el delito de riesgo se consumiría en el de resultado, en aplicación de la regla de consunción recogida en el art. 8.3 del CP , encontrándonos ante una progresión delictiva, no pudiendo condenarse por la comisión del delito de riesgo pues conculcaría el principio non bis in idem. En el sentido expuesto, las SSTS de 14-7-99 , 26-7-00 , 19-10-00 , 26-9-01 , y 4-6-02 indican que: 'si el quebranto físico sufrido por el trabajador supone la materialización de un riesgo que afectaba exclusivamente a dicho trabajador, resulta de aplicación la regla consuntiva del concurso de Leyes que compele a castigar tan solo el delito de lesión. Por el contrario si el riesgo laboral antecedente a la lesión ha afectado además a otros trabajadores, será de aplicación el concurso ideal entre ambos delitos, a penar conforme a lo dispuesto en el art. 77 del C. Penal '.

Por lo tanto la pena aplicable será la prevista en el artículo 152.1.1º: prisión de tres a seis meses.'

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate vemos que el núcleo de la controversia se circunscribe a la cuestión concursal derivada de la aplicación al caso del delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 del CP y del delito de lesiones imprudentes del artículo 152-1-1º del CP , que es resuelta con distintas soluciones por la sentencia de instancia y por la acusación recurrente, como concurso de normas del artículo 8-3 del CP la primera y como concurso ideal del artículo 77 del CP la segunda.

En relación a la problemática concursal que nos ocupa, la mas que interesante Circular de la Fiscalia 4/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de siniestrabilidad laboral establece una serie de criterios y soluciones bien trabajadas que la Sala comparte al señalar que: 'La problemática concursal entre los delitos de riesgo ( arts. 316 y 317 CP ) y los de resultado lesivo (homicidio y lesiones imprudentes de los arts. 142 , 152 y 621 CP ) viene determinada básicamente por la naturaleza del bien jurídico protegido en unos y otros preceptos. En efecto, la posición mayoritaria entiende que en los delitos de riesgo de los arts. 316 y 317 CP , el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva o supraindividual que, en última instancia, y dejando aparte diversos matices doctrinales, se concreta en la vida y salud de los trabajadores como colectivo social, en tanto que en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, el bien jurídico protegido es de naturaleza individual y se materializa en la vida y salud de cada trabajador en su estricta condición personal, y, por ende, recibe una protección penal equivalente a la de cualquier otro ciudadano. A partir de esta premisa, será o es frecuente y aun habitual en la práctica que, cuando por incumplimiento de la normativa preventivo-laboral, uno o varios trabajadores resulten afectados en su vida, salud o integridad corporal, la conducta causante de estos resultados lesivos también contenga o haya realizado los elementos típicos del delito de riesgo que se ha concretado en todo, o sólo en parte, en esos determinados resultados lesivos. Los problemas concúrsales, por tanto, se plantearán cuando por atentar la conducta contemplada a ambos bienes jurídicos, el colectivo y el individual, hayan de tenerse en cuenta para valorar su total contenido de injusto, la aplicación de unos y otros preceptos, los que sancionan los delitos de riesgo y los que califican los de resultado lesivo, concurrencia de infracciones penales, que podría derivar en concurso de normas o en concurso de delitos, en función de los diferentes supuestos que se pueden dar en cada caso concreto.

Estas cuestiones ya fueron abordadas por la Instrucción 1/2001 de 9 de Mayo 'sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral', que asumió el cambio en la aplicación de las normas concúrsales efectuado por la STS 1188/1999 de 14 de julio , al establecer que 'cuando como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorberá al de peligro ( art.

8.3 CP ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva; más cuando -como es el caso de autos- el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que -corrió dice el Tribunal de instancia- en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempeñaban sus funciones en la obra), debe entenderse correcta la tesis asumida por dicho Tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal de delitos'. Esta doctrina fue reiterada y consolidada por otras sentencias posteriores ( STS 1355/2000 , 1611/2000 y 2445/2001 ), e imponía el deber de apreciar concurso ideal de delitos ( art. 77 CP ) entre el delito de riesgo y el de resultado lesivo en aquellos supuestos en que, además del resultado lesivo producido (muerte o lesiones de uno o más trabajadores), otro u otros estuvieron expuestos a ese mismo riesgo.

Este planteamiento se completa -y así lo hacía la Instrucción citada-con la apreciación del concurso de normas, que quedaría constreñido a aquellos supuestos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueron los únicos que estuvieron expuestos a ese riesgo concreto, casos en que conforme a la teoría tradicional - también del Tribunal Supremo y de la propia Instrucción 1/2001 - el delito de peligro quedaría consumido o absorbido por el de resultado lesivo en aplicación de la norma del art. 8.3ª CP , conforme a la que 'el precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél'.

No obstante la corrección formal de esta teoría tradicional, es lo cierto que su aplicación a ultranza podrá llevar a la imposición de penas que constituirán una suerte de privilegio para el autor del delito contra la seguridad de los trabajadores, cuando la infracción de resultado lesivo sea sancionada con pena inferior a la del delito de riesgo, lo que cabalmente ocurrirá en los supuestos en que aquél constituya delito de lesiones imprudentes del art. 151.1.1° CP , sancionado con pena de 3ª 6 meses de prisión, de falta de homicidio o lesiones imprudentes ( art. 621.1 °, 2 ° y 3° CP ) castigadas, todas ellas, con sólo pena de multa, e incluso - aunque no con tanta evidencia- de delito de lesiones imprudentes del art. 151.1.3° CP , sancionado con pena de 6 meses a 2 años de prisión, penas todas ellas inferiores a las previstas en el art. 316 CP para el delito de peligro doloso sancionado con penas de 6 meses a 3 años de prisión y multa adicional, por lo que en todos estos supuestos el autor de este delito de riesgo doloso sería castigado con pena inferior por haber tenido 'la fortuna' de que el trabajador que estuvo expuesto a ese riesgo penalmente sancionable resultara con lesiones incardinables en esos tipos de lesiones imprudentes más leves.

Como quiera que no existe un precepto específico que prevea y resuelva esta antinomia -al modo que lo hace el art. 382 CP para los delitos contra la seguridad vial- y para evitar esa situación de privilegio para el infractor, se impone la búsqueda de una solución legal que impida dicha anomalía y que podría encontrarse, bien en considerar que, en estos casos, el precepto que castiga el delito de riesgo, al proteger de forma directa el bien jurídico colectivo, vida y salud del conjunto de los trabajadores, pero también de forma mediata, la vida y salud de cada trabajador -que es lo que en última instancia da sentido al precepto y a la gravedad de la pena que el legislador le ha asignado- debe reputarse tipo más complejo que la infracción de resultado lesivo, que se conforma con la protección del bien jurídico individual, lo que habilitaría su aplicación preferente vía art.

8.3ª CP . Y es que el delito de riesgo, en cuanto que protege a los trabajadores precisamente por su condición de tales, establece un marco punitivo que, en la valoración del legislador, solo puede ser desplazado cuando el resultado concreto acaecido -en el que como hemos dicho, se protege al perjudicado como a cualquier otro ciudadano-represente un desvalor del injusto más intenso y exija por tanto una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al propio delito de riesgo (efecto cierre o clausura del concurso de normas).

Será preciso la invocación o cita expresa de la regla aplicada ( art. 8.3ª CP ) en la conclusión segunda del escrito de calificación, que debería ser objeto de cumplida explicación en el informe del juicio oral.

Todavía dentro del concurso de normas, se puede dar el caso, que no será infrecuente en la práctica, de que hayan sido varios (dos o más) los trabajadores que estuvieron expuestos a ese mismo y concreto riesgo, y todos ellos resultaron afectados en su vida o salud, fallecidos o lesionados, en cuyo supuesto el concurso de normas del delito de riesgo contra la seguridad de los trabajadores lo será con los distintos delitos de resultado lesivo producidos -homicidio o lesiones imprudentes-, que a su vez estarán entre sí en relación de concurso ideal, en virtud del sistema de 'crimina culposa' establecido en el Código Penal de 1995, conforme al que habrá que considerar cometidos 'tantos delitos como resultados producidos singularmente' ( STS 1600/2002 de 30 de septiembre , por todas). En estos casos, lo normal es que estos delitos de resultado lesivo en concurso ideal, cualquiera que sea su forma de punición, consuman ( art. 8.3a CP ) al delito de riesgo, y sólo excepcionalmente cabrá plantearse la cuestión tratada en el párrafo anterior cuando todas las infracciones de resultado lesivo constituyan delitos de lesiones del art. 152.1.1° CP o faltas de lesiones de cualesquiera de los apartados del art. 621 CP .

Por otra parte, el concurso ideal de delitos se apreciará, como se ha anticipado, en todos aquellos supuestos en que, además de la producción del resultado lesivo en uno o más trabajadores, se constate que otro u otros estuvieron expuestos a ese mismo y concreto riesgo, de tal suerte que el resultado producido habrá sido uno de los posibles cubiertos por el grave riesgo creado. Estos casos, que la práctica enseña que son casi la norma, implican la aplicación concurrente de los tipos penales de peligro de los arts. 316 ó 317 CP y los tipos penales de resultado lesivo ( arts. 142 , 152 y 621 CP ), y se resuelven conforme a las normas contenidas en el art. 77 CP aplicables tanto al llamado concurso ideal ('caso de que un solo hechos constituya dos o varias infracciones'), que es el caso, como al llamado 'concurso medial' ('cuando una de ellas -las infracciones- sea medio necesario para cometer la otra'), por lo que conforme a la Jurisprudencia citada e Instrucción 1/2001 FGE., la apreciación de la relación concursal no debe plantear problema alguno en su aplicación práctica. No sucede lo propio con las reglas de punición y su aplicación en los diferentes supuestos concúrsales que pueden plantearse.

En todo caso, conviene partir de una premisa que, aunque a veces imprecisa, debe quedar clara, y que consiste en que de las reglas de punición que establece el art. 77 CP , la del apartado 2 (pena única correspondiente a la mitad superior de la más grave de las previstas), es por definición 'la regla', o si se prefiere, la regla principal ( STS 11/04/81 ) o primordial ( STS 21/5/1990 ), y la del apartado 3 (punición por separado) es 'la excepción', o si se prefiere, la regla subsidiaria, reglas de punición que se completan con dos limitaciones, una, digamos 'por abajo', explícitamente señalada en el propia Ley -inciso último del art.

77.2 CP - que impide la aplicación de la regla principal cuando exceda 'de la que represente la suma de la que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones', limitación ésta que en la práctica solo resultará de aplicación en los supuestos que estamos analizando a los casos en los que se aprecien dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada, como más adelante expondremos; y otra limitación, ésta digamos 'por arriba', y no expresa pero sí implícita en el contenido de los propios preceptos citados, conforme a la cual en ningún caso se podrá imponer, ni solicitar, pena que exceda del límite máximo de la más grave de las señaladas para las infracciones en concurso, incluidos aquellos supuestos en que el concurso ideal afecte no sólo al delito de riesgo con el de resultado lesivo, sino también a los supuestos en que las infracciones de resultado lesivo se encuentre, a su vez y entre ellas, en relación de concurso ideal, como, para ejemplificar, sería el caso de concurso ideal entre el delito del art. 316 CP con dos delitos de homicidio imprudente del art. 142 CP y varios más de lesiones imprudentes del art. 152 CP , a su vez todos estos en concurso ideal. En estos supuestos el principio de exacerbación punitiva ( art. 77 CP ) quedará limitado por el máximo de 4 años de prisión que es el límite superior de la pena más grave de las concurrentes, que sería la del art. 142 CP (1 a 4 años de prisión).

A partir de estos presupuestos legales conviene recordar que los preceptos que entrarán en juego en el concurso ideal entre delitos de riesgo y delitos de resultado lesivo son, de una parte, los arts. 316 y 317 CP y de otra, los arts. 142 , 152.1 °, 2 º y 3 º y 621.1 °, 2 º y 3º CP .

En rigor, debería quedar fuera de toda cuestión el concurso entre delito de riesgo (sea doloso o imprudente) y la falta o faltas de resultado lesivo, cualquiera de las penadas en los tres apartados primeros del art. 621 CP , por cuanto que si el resultado lesivo producido sólo merece la calificación de falta, parece obvio que ni por el contenido de injusto ni por el juicio de reproche social, apreciados uno y otro en conjunto, debe merecer que se plantee la aplicación de la pena de la infracción más grave -que en estos casos siempre sería la del delito de riesgo, habida cuenta la pena de multa con la que se castigan las tres faltas del art. 621 CP - en su mitad superior, porque siempre será más favorable para el penado la punición por separado, quien por los motivos expuestos, no se ha hecho merecedor a otro tratamiento penal que pudiera resultarle más desfavorable. Por tanto, las cuestiones problemáticas se plantearán sólo en el caso de que los resultados lesivos constituyan delitos de homicidio o lesiones imprudentes.

Verificada esta primera delimitación, el siguiente paso sería determinar cuál de los dos delitos que se integran en el concurso ideal constituye la infracción más gravemente penada, cuestión que queda resuelta si se tiene en cuenta que los delitos, tanto los de riesgo como los de resultado lesivo, están castigados con penas privativas de libertad. Por tanto, resultará más grave la infracción cuyo límite máximo de pena supera al resto de las concurrentes y en el caso de que tengan el mismo límite máximo, aquella cuyo límite mínimo sea superior.

La siguiente cuestión a resolver consistirá en determinar si las penas de los delitos en concurso habrán de compararse en abstracto, es decir, las contempladas en la ley, o en concreto, es decir, las que resulten de tener en cuenta el grado de ejecución y forma de participación así como las circunstancias modificativas, agravantes o atenuantes que puedan concurrir. Aunque la cuestión no es pacífica ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, debe prevalecer, como criterio más seguro de interpretación y también más congruente, el segundo de los apuntados, esto es la comparación en concreto, criterio ya seguido por antiguas sentencias del Tribunal Supremo y por Fiscalía General del Estado en la antigua Circular de 10 de enero de 1908 y en la Memoria anual de 1943, y ratificado por la más reciente STS 513/2006, de 5 de mayo , que, en rigor, viene impuesto por la que hemos llamado 'limitación por abajo' del último inciso del art. 77.2 CP , por cuanto que la rebaja en uno o dos grados de cada una de las penas en concurso determinará normalmente que la suma de las así resultantes sea inferior a ese límite mínimo de la pena única en su mitad superior, aunque también ésta se rebaje en uno o dos grados. No obstante, conviene tener en cuenta, para acotar esta cuestión, que en los delitos en concurso que manejamos no cabe la tentativa y difícilmente, y sólo en los delitos de riesgo, otra forma de participación que la cooperación necesaria, que legalmente tiene asignada la misma pena que la autoría directa, por lo que la cuestión prácticamente quedará reducida a la determinación de la pena resultante en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes y sólo cuando por concurrir dos o más de ellas o una muy cualificada, haya o pueda imponerse la pena inferior en uno o dos grados, conforme a la regla 4ª del art. 66.1 CP .

A partir de estos presupuestos, la punición de estos casos de concurso ideal debe partir, como planteamiento previo, de la determinación de la pena que por contenido de injusto y reproche social se considera la procedente para cada uno de los delitos en concurso, y si sumadas todas ellas (dos normalmente, tres o más en caso de varios resultados lesivos), la pena resultante está dentro de la mitad superior de la más grave de las contempladas, será esta pena única la que habrá que solicitar en aplicación de la regla principal o preferente del art. 77.2 CP , y sólo en el caso de que la suma de las penas singulares que, por los mismos motivos se consideran procedentes, no exceda del límite inferior de la mitad superior de la pena más grave de los delitos en concurso, habrá que optar por la regla subsidiaria prevista en el art. 77.3 CP , y solicitar las penas por separado, una por cada uno de los delitos o infracciones en concurso.' Y, la jurisprudencia mas reciente con cita, entre otras, de las sentencias ya clásicas del TS de fechas 14 de julio de 1999 , 4/6/2002 , 22/12/2001 y 25/4/2005 se inclina ante el concurso ideal a sancionar conforme al artículo 77 del CP cuando el delito de riesgo del artículo 316 no afecte sólo al empleado lesionado sino también a otros trabajadores que desempeñen su trabajo en las mismas condiciones de falta de seguridad, encontrándose de suyo en la misma situación de riesgo que el propio afectado.

En este sentido la SAP de Baleares, Sección 1ª, de fecha 5/6/2017 destaca que. 'Al respecto, conviene recordar que entre el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 y el de lesiones por imprudencia grave, reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 14 de julio de 1999 ( RJ 1999 , 6180) , 22 de diciembre de 2001 ( RJ 2002 , 4433) , 4 de junio de 2002 ( RJ 2002 , 6921) , 25 de abril de 2005 (RJ 2005, 6547) ), distingue dos situaciones: La primera es aquella en que la situación de riesgo afectó a un trabajador con exclusión de los demás.

En este caso, cuando 'como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas, la muerte o las lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro ( Art. 8-3 Código Penal (RCL 1995, 3170) ) como una manifestación lógica de la progresión delictiva' , ( S. TS. 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6180) ).

Pero cuando el resultado producido (la muerte o lesiones de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los operarios, debe estimarse correcto entender que ha existido un concurso ideal de delitos a resolver mediante la aplicación del art. 77 CP , pues 'si la situación de riesgo por incumplimiento de la normativa de prevención afectó a otros operarios, además del accidentado, no se agotó la posible producción de otros resultados lesivos derivados de esa situación de peligro en la que se encontraban los otros trabajadores' .

Y, en la misma línea, la SAP de Sevilla, Sección 1ª, de fecha 27/2/2017 subraya lo siguiente: 'Respecto al primero de los motivos planteados, doctrina y Jurisprudencia coinciden en el criterio de aplicar el concurso ideal (la pena más alta de las dos incrementada en su mitad superior) cuando el resultado producido (delito de lesiones u homicidio) constituya solo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del 316, esto es, cuando se encuentren en la misma situación de peligro otros trabajadores además del o los accidentados.

Por el contrario, para aquellos casos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueran los únicos que estuvieron expuestos al riesgo, es aceptada la solución de aplicar el concurso de normas, esto es, el resultado producido absorbe al delito de peligro, de manera que se aplica la pena prevista para el delito de resultado.

La infracción de las normas de seguridad, que tienen su origen, no sólo en la imprudencia del propio trabajador sino en la deficiente organización empresarial, al encomendarse al trabajador unas labores no programadas con ausencia de las medidas de seguridad colectivas exigibles y con la ausencia sobre el debido control de las medidas de prevención individuales se creó un riesgo concreto para los trabajadores, vinculado causalmente con el resultado finalmente producido. Cuando el precepto utiliza la expresión plural de trabajadores se está refiriendo a un colectivo sin que sea preciso que el riesgo concreto deba producirse para una pluralidad de personas bastando que el riesgo concreto se produzca en un solo individuo. Por lo tanto, no se han aplicado indebidamente las normas penales a que venimos haciendo referencia y no ha existido vulneración alguna del principio de culpabilidad en tanto la responsabilidad del empresario es exigible incluso frente a la imprudencia de sus empleados, siendo inaplicable el principio de exoneración de responsabilidad por la autopuesta en peligro del propio trabajador.

Por otro lado, el delito previsto en el artículo 316 del Código Penal puede apreciarse en situación de concurso cuando además del riesgo concreto se produce un resultado lesivo. La STS de 25 de abril de 2005 estableció el criterio de que 'el delito contra la seguridad de los trabajadores apreciado en la sentencia de instancia es un delito de peligro que no requiere resultado lesivo, a diferencia de la falta de imprudencia con resultado de lesiones apreciada igualmente en la instancia y, por otra parte, son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos existen situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose a una situación de peligro. Por tanto, entrará en juego el concurso ideal de delitos cuando la infracción de la norma laboral en que ha incurrido el empleador afecta, no sólo al empleado accidentado, sino a una generalidad de trabajadores que desempeñan su trabajo en semejantes condiciones de inseguridad que aquél, o lo que es lo mismo, cuando además del trabajador accidentado como consecuencia de la realización del riesgo hay otros trabajadores en esa misma situación de riesgo puesto que si no fuera así, es decir que el riesgo fuera única y exclusivamente para un trabajador estaríamos ante un concurso de normas penales en que, por aplicación del principio de consunción o absorción del artículo 8, apartados 2 y 3, del Código Penal , el delito de resultado (esto es, el de lesiones imprudentes) sancionado con pena más grave ha de absorber al de peligro que lleva aparejada una pena menor. En el presente caso la situación de concreto peligro afectó por igual a los dos trabajadores que estaban haciendo las labores de desencofrado por lo que la solución adoptada en la sentencia de aplicar las reglas del concurso ideal del artículo 77 entre el delito de lesiones por imprudencia y el delito contra la seguridad laboral es plenamente correcta, lo que conduce a la desestimación de este motivo de queja'.

Vemos pues que, con independencia de otras consideraciones respecto cual ha de ser la respuesta punitiva cuando hay un solo trabajador afectado y la pena prevista para el delito de resultado es inferior al delito de riesgo, hay unanimidad en que la solución concursal aplicable cuando el riesgo creado, como es el caso, afecta a una pluralidad de trabajadores (dos o más) es la del delito continuado del artículo 77 y no la de la progresión delictiva del concurso de leyes del artículo 8-3 del CP .

Y, sentado lo anterior, la Sala comparte la tesis del MINISTERIO FISCAL apelante en el sentido que en el supuesto que enjuiciamos el riesgo provocado por el acusado contra la integridad de los trabajadores protegida por el tipo del artículo 316 del CP no alcanza sólo al trabajador efectivamente lesionado, como expone el juzgador de instancia en su sentencia para justificar la aplicación del artículo 8-3 del CP , sino también a otro trabajador, al que se hace expresa referencia en el factum de la sentencia, el cual se halla en las misma situación de riesgo potencial que el lamentablemente siniestrado, en el bien entendido que como señala la acusación recurrente las órdenes del condenado fueron indistintas y sin distribución de funciones entra ambos trabajadores, de forma que cualquiera de ellos podría haber subido a la escalera que finalmente se deslizó, y en segundo lugar porque ese riesgo pudo haberse materializado en otra modalidad de resultado lesivo, por poner un ejemplo que el trabajador accidentado se hubiese precipitado sobre el que resultó ileso, ya que colaboraba activamente con el lesionado en ese trabajo en el mismo lugar.

A lo que hay que añadir que ese riesgo compartido se desprende también de la propia argumentación de la resolución recurrida, que en su fundamento sexto dice 'En definitiva, el acusado encomienda a dos trabajadores que tiene a su cargo la realización de un trabajo, por lo que desde ese momento se encuentra en una posición de garante respecto de éstos y viene obligado a facilitarles las medidas de seguridad exigibles', para añadir seguidamente que 'De esta forma incurre en responsabilidad penal, por el riesgo grave generado para la vida o salud del o de los trabajadores que tuvieran que subir a esa escalera'.

Llegados a este punto y vista la pluralidad del riesgo, la solución mas acertada a nuestro entender es entonces la del concurso ideal delitos del artículo 77 del CP que preconiza el Fiscal apelante, por lo que procede estimar el recurso y dentro de un marco legal punitivo de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años de prisión y 9 a 12 meses de multa procede imponer al acusado una pena de 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista por el artículo 53 del CP .

Y, todo ello, sin que la agravación de la pena que para el condenado comporta la revisión en esta alzada de la condena impuesta en la instancia vulnere la prohibición establecida por el artículo 792-2 de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, habida cuenta que se trata de una cuestión estrictamente jurídica y se respeta en definitiva el factum establecido en la instancia.



TERCERO: Y,en cuanto a la pretensión impugnatoria actuada por MAPFRE ESPAÑA SA, la misma se circunscribe a la condena en costas de la aseguradora recurrente, que ha sido condenada como responsable civil directa, alegando la aseguradora que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular interesaron la condena en costas de los responsables civiles, sino sólo la del acusado Secundino , por lo que conforme al principio dispositivo o de justicia rogada no procede condena alguna por dicho concepto.

Y, añade la aseguradora apelante que el artículo 123 del CP establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', lo que no es el caso de la recurrente, que sólo es responsable civil subsidiario y que como tal, ha consignado lo establecido en el fallo condenatorio.

Por todo ello, solicita la revocación parcial de la sentencia en lo que se refiere a la condena en costas de la recurrente.

Pues bien, es nuestro parecer que el recurso no puede prosperar por cuanto la condena de la apelante lo es en concepto de la responsabilidad civil directa derivada del delito, habiendo expresamente solicitado las acusaciones -pública y particular- la condena en costas del criminalmente responsable conforme al artículo 123 del CP , de suerte que nos parece de justicia que la misma se extienda también al responsable civil directo, que no subsidiario como alega la aseguradora recurrente, sin necesidad de exigir petición expresa, pues la condena en costas solicitada en el proceso penal se entiende que la abarca implícitamente.



CUARTO: Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAPFRE ESPAÑA SA contra la sentencia de fecha 30/9/2016 y la imposición de las costas causadas en esta alzada a MAPFRE ESPAÑA SA, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, en el sentido que hay concurso ideal entre el delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del CP y el delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152-1-1º del CP , por los que se condena al acusado Secundino y se impone al mismo las penas de 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista por el artículo 53 del CP .

Y, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAPFRE ESPAÑA SA.

Con expresa condena a la apelante MAPFRE ESPAÑA SA de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución NO cabe recurso alguno, salvo el de aclaración.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.