Sentencia Penal Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 126/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 126/2016

P. Abreviado 1646/2015

Juzgado de Instrucción num. 16 de Valencia

SENTENCIA 237/17

Sres:

Presidente

D. Carlos Climent Durán

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a siete de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 1646/2016 de Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción número 16d e Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala num. 126/2016, contra Rogelio , nacido en Valencia, el día NUM000 -1963, hijo de Teodosio y Vanesa , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, vecino de Valencia, cuyos restantes datos obran en autos, en situacion de libertad, de la ue no ah estado privado por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acción publica y representado por D. Fernando Cabedo Villamont; Dª. Eugenia en calidad d eacusacion particular, representada por el Procurador D. Rafael Alario Mont y dirigida por el Letrado D. Juan Miguel Ramón Doménech; y el referido ACUSADO, representado por la procuradora Dª. Celia Sin Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luís Martínez Galván.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIEMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 de abril de 2017, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1646/2015 de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 126/2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392.1, en relación con 390.1.2 º y 3º del Código Penal , y de otro continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el 250.1.5 º y 74.1, todos ellos del C. Penal , acusado como responsable de los mismo en concepto de autor al acusado Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero concurriendo, respecto del delito de apropiación indebida, la excusa absolutoria del art. 268.1 del C. Penal , solicitando se le impusiera, por el primer delito, la pena de prisión de 2 años y 3 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada 2 cuotas dejadas de satisfacer, interesando, por el delito de apropiación indebida, sea dictada sentencia absolutoria; asimismo, solicitó la condena del acusado al pago de las costas procesales y, en el ámbito de la responsabilidad civil, la nulidad de la inscripción en el Registro Mercantil de Valencia de las cuentas sociales de 2013 amparadas por la certificación que se reputa falsa y, por otro lado, la condena al acusado a restituir al haber social al cantidad de 87.269,75 euros, más el interés procedente conforme a lo previsto en el artículo 576 de la L. E. Civil .

La Acusación Particular, en idéntico trámite, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de los siguientes delitos, para los que solicito la imposición de las penas que seguidamente se indican:

1.- Falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392.1, en relación con 390.1.3º del Código Penal , interesando la pena de prisión de 1 año y 9 meses, inhabilitación especial para el comercio durante el tiempo de la condena e inhabilitación permanente para ser administrador de la mercantil 'Hidroeléctrica Los Batanes SA', asi como multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y, en el ámbito de la responsabilidad civil, sea declarada nula la inscripción de las cuentas anuales del año 2013 que constan presentadas al Registro Mercantil en septiembre de 2010 amparadas en una certificación falsa.

2.- Delito continuado de administración desleal tipificado en el artículo 295 C. Penal (redacción vigente en la época de autos) o en el art. 252, en relación con 250.1.5 y 74.1 del C. Penal (redacción operada por L. O 1/2015) y 74.1 del Código Penal, interesando la pena de prisión de 2 años y 6 meses y multa de 10 meses, así como inhabilitación especial para el cargo de Administrador, representante legal o Gerente de la mercantil 'Hidroelétrica Los Batanes SA' de manera permanente.

Subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 (redacción vigente en la época de autos), en relación con 250.1.5 y 74.1 C. Penal , o del art. 253 CP (redacción operada por LO 1/2015) en conexión con 250.1.5 y 74.1 CP, solicitando la pena de prisión de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para del cargo de Administrador, representante legal o Gerente de sociedades civiles o mercantiles, por el tiempo de la condena y, en especial de inhabilitación para el cargo de Administrador, representante legal o Gerente de la mercantil 'Hidroeléctrica Los Batanes SA' de manera permanente, asi como multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros.

Y, por vía de responsabilidad civil, reintegre a la sociedad 'Hidrolectrica Los Batanes SA' las siguientes cantidades:

a) 75.505,40 euros por trasferencia realizadas en favor del acusado, 8330 euros por salidas de caja no justificadas, 7043,07 euros por pagos no justificados o hechos para su propio beneficio, 17.706,48 euros por el sueldo que cobró en el año 2013 y 3.032,64 euros por pago para su Seguridad Social en el indicado año.

b) Las cantidades que se pagaron para la constitución del préstamo concedido en 2013 por la CAM, su cancelación -si estuviere cancelado- y los gastos notariales, registrales, bancarios e impuestos, más los intereses abonados y que se abonen para la devolución del préstamo hasta su cancelación.

c) Los intereses que se tengan que pagar a la Agencia Tributaria por el aplazamiento en el ejercicio 2013 de todas las liquidaciones de IVA.

d) Las cantidades abonadas por la sociedad por la compra de una fotocopiadora

3.- Delito solitario tipificado en el art. 291 del C. Penal , a la apena de prisión de 1 año y 9 meses, isa como inhabilitación especial para el cargo de Administrador, representante legal o Gerente de sociedades mercantiles o civiles, por el tiempo de la condena y, en especial, inhabilitación para el cargo de Administrador, legal representante o Gerente de la mercantil 'Hodroeléctrica Los Batanes SA' de manera permanente; y, por vía de responsabilidad civil, reintegre el acusado a la sociedad las cantidades que éste haya percibido en concepto de sueldo tras la aprobación del Acuerdo adoptado sobre el particular en Junta Universal de la sociedad celebrada el 29-12-2014.

Asimismo, interesó, de todas las cantidades referidas, el interés legal procedente y la condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, adujo falta de legitimación de la acusación particular para ejercitar acción penal en la presente causa contra el acusado a ser hermanos ( art. 103.2 L. E. Crim .) e interesó, entendiendo que, además, su defendido no ha cometido los hechos que le atribuye la acusación, fuere dictada una sentencia absolutoria en relación con todos los delitos objeto de acusación.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las pre¡prescripciones legales vigentes.

En fecha 15-3-1989 se constituyó la mercantil 'Hidroeléctrica Los Batanes SA' por el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales y sus hermanos Abilio y Eugenia , vendiendo Bernabe al acusado su participación social en fecha no concretada, pero en todo caso con anterioridad al año 2013, en que pasó la mercantil a estar participada exclusivamente por el acusado y Eugenia , ostentando ésta el 16,57 % del capital social y el acusado el 83,42 % del mismo.

El acusado, sin haber convocado Junta Ordinaria para aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, presentó en fecha 1 de septiembre de 2014 en el Registro Mercantil de Valencia dichas cuentas, a las que acompañaba un certificado expedido por él mismo y fechado el día 30 de junio de 2014 en el que se afirmaba haberse celebrado Junta Universal de la mercantil 'Hidroeléctrica Los Batanes SA' el mismo día 30 de junio de 2014, en la que se habían aprobado por unanimidad las cuentas del ejercicio anterior, siendo falso que se hubiese celebrado la mencionada Junta, asi como que se hubiesen aprobado las cuentas referenciadas.

El acusado consiguió con dicha certificación, que se inscribió en el Registro Mercantil, que fuesen depositadas las cuentas sociales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.1 º y 3º del C. Penal por cuanto, y tal y como ha quedado acreditado, el acusado Rogelio , en su calidad de Administrador único de la mercantil 'Hidroeléctrica Los Batanes SA', elaboró la certificación obrante al folio 60 de los autos y la presentó en el Registro Mercantil junto con las cuentas correspondientes al ejercicio social 2013 (doc. fols. 55 y siguientes) a las que la citada certificación se refiere, afirmándose en ésta que se había celebrado Junta Universal de la mercantil mencionada en fecha 30 de junio de 2014 en la que se habían aprobado, por unanimidad, las citadas cuentas, las que tuvieron acceso al Registro Mercantil en virtud de la mencionada certificación (doc. fols. 64 y siguientes).

El acusado ha reconocido en la vista oral que suscribió la certificación mencionada y que fue presentada la R. Mercantil para que pudiesen tener acceso al mismo las cuentas anuales del ejercicio 2013, si bien refirió que los extremos recogidos en la certificación hicieron constar de acuerdo con la otra socia, su hermana Eugenia , ya que al estar en presencia de una sociedad familiar, los Acuerdos se adoptaban de manera informal cuando se reunían en casa de su madre o bien hablando por teléfono, sin que le constase discrepancia alguna por parte de su hermana, habiéndose visto sorprendido por la demanda que su hermana había presentado ante el J. Mercantil solicitando la convocatoria de Junta General.

La testigo Eugenia afirmó en el plenario que, hasta el año 2013, las cuestiones relativas a la sociedad familiar que tenían se resolvían en reuniones que hacían con cierta regularidad, tratándose de reuniones informales en las que se adoptaban las decisiones procedentes, si bien, a partir de 2013, la relación se empezó a distanciarse al no estar conforme con la forma en cómo el acusado llevaba la gestión de la sociedad, comenzando la testigo a exigirle que le diese cuenta de la marcha de la sociedad, sin que por parte del acusado se cumplimentasen los requerimientos efectuados por la testigo, lo que motivó nuevos requerimientos, ahora ya formales efectuados, vía burofax, en abril, mayo y junio de 2014, obrantes a slo folios 41 y siguientes, en que, ademas, le exigía la convocatoria de Junta General, requerimientos que, al no ser contestados, motivaron la interposición de demanda ante el J, Mercantil para que el Administrador de la sociedad convocase Junta General a fin de adoptar determinados Acuerdos y, entre éstos, el relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (doc. fol. 76 y siguientes).

El acusado negó haber recibido los requerimientos que su hermana refiere le envió los menes de abril, mayo y junio de 2014, desconociendo quien pudiere haber puesto la firma en el lugar del'receptor', si bien, a preguntas del Ministerio Fiscal -quien le hizo ver que el domicilio al que se remitieron los requerimientos citados era el sito en Valencia, C/ DIRECCION000 , num. NUM001 , pta NUM002 , coincidente con el facilitado por el acusado, como suyo propio, cuando prestó declaración en calidad de investigado (fol. 149) - manifestó que era posible que fuese la firma del portero, Donato , con quien el acusado no mantenía relación.

En cualquier caso, tanto si hubiere recibido el acusado los requerimientos efectuados por su hermana -lo que admitió en fase de instrucción-, como si no - refiriéndolo asi en la vista oral-, es lo cierto que la versión de hechos de la socia Eugenia , referida a que hasta el año 2013 se reunían informalmente para adoptar los Acuerdos que procedieren sobre la sociedad, pero no con posterioridad, queda avalada por la expresada documental, reveladora de los intentos efectuados por esta socia para que el Administrador de sociedad convocase Junta General de socios y diese cuenta de la gestión social y es, precisamente, en el año 2014, tras las cartas (doc. fols. 45, 49 y 53) enviadas por la socia minoritaria al Administrador social (llegasen éstas o no al acusado), cuando éste realizó la certificación de contenido falso y la presentó al Registro Mercantil para que las cuentas anuales de 2013 (que se decían aprobadas por unanimidad) tuvieren acceso al mismo.

Ninguna duda cobija el Tribunal acerca de la falsedad de la certificación en cuestión y de que ésta se realizó por el acusado-Administrador-socio mayoritario a espaldas de la otra socia, Eugenia , sin conocimiento ni consentimiento de ésta. El acusado hizo constar la asistencia a la Junta General de 30-6-2014 de personas que ni siquiera fueron convocadas e incluyó un Acuerdo como adoptado, nada de lo cual respondía a la realidad y, seguidamente, lo inscribió en el R. Mercantil, lo que integra el tipo penal objeto de acusación.

Dos son las objeciones que la defensa opone a la prosperabilidad de la acusación:

I.- De un lado, considera que la certificación de autos no puede integrar el tipo penal por cuanto, en definitiva, en fecha 29-12-2014 se celebró Junta General de la sociedad, con asistencia de los dos socios y, en la misma, se aprobaron las cuentas correspondientes al ejercicio 2013 en los mismos términos en que fueron presentadas en fecha 1-9-2014 junto con la certificación de referencia, de modo que ésta tan solo sirvió para inscribir las cuentas en el Registro Mercantil, pero fue inocua para incidir en el tráfico mercantil.

No asiste la razón a la defensa por cuanto la idoneidad del documento mendaz para incidir en el trafico jurídico ha de valorarse en atención a la finalidad probatoria del propio documento y no por los efectos concretos que éste haya podido producir; ello al margen de que, en el supuesto de autos, no puede pasarse por alto que la certificación presentada por el acusado en el Registro Mercantil y elaborada por él, hacía constar que las cuentas del ejercicio 2013 habían sido aprobadas -en aquella Junta inexistente- pro 'unanimidad' y no por 'mayoría' como recoge la Junta General de fecha 29-12-2014, sí celebrada. La aprobación de un Acuerdo por 'unanimidad' impide al socio impugnar aquel acuerdo que fue adoptado con su consentimiento, al paso que el Acuerdo adoptado por 'mayoría' posibilita al socio disidente, dentro del plazo y en los términos previstos legalmente, su impugnación. Y ya se sabe -porque así lo demuestra la experiencia-, que en atención la mayoría de participación social que ostenta el acusado en relación con la co-socia Eugenia -recuérdese, aquel el 83,42 % y ésta el 16,57%- hay toda una serie de Acuerdos que van a ser adoptados por mayoría, la del socio aquí acusado, como lo revela, sin ir más lejos, los Acuerdos adoptados en la Junta General de fecha 29-12-2014, tales como la aprobación de cuentas sociales, aprobación de la gestión del órgano de administración, mantenimiento de retr¡bución al Administrador, sobre cambio o mantenimiento del órgano de Administración....etc, cuyos acuerdos fueron adoptados, todos ellos, con la expresa oposición dela socia minoritaria. 'Mayoria' no es, ni mucho menos, 'unanimidad', por mucho que con la 'mayoría' que ostenta el socio acusado se logre la aprobación de multitud de Acuerdos en contra de su socia.

En definitiva, el acusado, siendo consciente de la mendacidad del documento que elaboró, lo presentó al Registro Mercantil. La certificación asi librada tiene la consideración de documento mercantil ( STS 1376/1999, 6-10 , a que se remite expresamente la STS 691/2014, 23-10 ) pues en ella se asegura la realización de una Junta de la que el acusado fue Presidente y Secretario, la que no se celebró y que, supuestamente, debía de haber versado sobre actividades de la entidad mercantil, en particular la aprobación de cuentas y de la gestión social.

La STS 691/2014, 23-10 , expresa que'.....El criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificados de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, en palabras de la STS 156/2011 de 21 de marzo , es que son documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de ser inscritas en el Registro Mercantil. En estos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, y mediante la punición de la falsedad documental se protege la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.'

En el caso que nos ocupa la certificación elaborada por el acusado reflejó como producida una reunión inexistente. Aparentó que los socios aprobaron unas cuentas cuando no fue así, ya que la reunión no tuvo lugar. Y esa certificación en cuestión se inscribió en el Registro Mercantil, lo que sirvió para el depósito de las cuentas sociales, unas cuentas que no habían sido aprobadas. De acuerdo con la doctrina expuesta, el documento mendaz incidió en la seguridad del tráfico jurídico, con independencia de que se haya derivado o no un perjuicio concreto para la mercantil a la que se refería el documento, lo que no es exigible desde el punto de vista de la tipicidad.

II.- De otra parte, aduce la defensa que siendo la querellante y acusadora particular hermana del acusado, debe de ser aplicado el art. 103.2 de la L. E. Crim ., el que expresa que 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:...2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos pro naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito.....cometidos por los unos contra las personas de los otros...'.

La referencia que se efectúa en el precepto procesal a los delitos cometidos por'el uno contra la persona del otro'no se circunscriben a las infracciones que afectan a su integridad física, sino a cualquier otro que afectara a la libertad sexual, a la libertad, a la intimidad, amenazas, detenciones ilegales y coacciones ( STS 24-6-1999 ), en los que se puede intervenir como acusación particular. Y es cierto que quedan excluidos los delitos que atentan a intereses generales como el de falsedad que ahora nos ocupa, o los patrimoniales a que más adelante hacemos referencia.

Y también es cierto que, aun cuando el objeto del delito de falsedad de autos recae sobre una certificación expedida por el acusado en su condición de Administrador de la mercantil 'Hidroeléctrica Los Batanes SA', no lo es menos que esta mercantil está participada exclusivamente por el acusado y su hermana Eugenia y que ésta presentó la querella que ha motivado la incoación de la presente causa como persona física contra su hermano Rogelio (vid escrito fols 2 y siguientes), apareciendo también en el escrito de conclusiones provisionales formulado -elevado a definitivas en lo que aquí importa- como persona física (escrito fols. 9 y ss). En todo caso, cualquier dato que quisiere colocar a la mercantil 'Hidroeléctica Los Batanes SA' como perjudicada, empieza a quedar desdibujado al comprobar que los únicos socios de dicha sociedad son la querellante y el acusado en la proporción ya conocida, lo que conduce al caso de autos con especial relevancia a la doctrina del 'levantamiento del velo' ('.....descorrer el velo y mirar de frente a la realidad, para buscar la verdad material, que es la que corresponde averiguar y trata de encontrar la jurisdicción penal....' STS 859/2016, 15-11 )

Y llegados a este punto, ha de ponerse de manifiesto que la limitación establecida en el art. 103 de la L. E. Crim no va referida a la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la capacidad para constituirse como parte acusadora formulando una pretensión penal. Así se desprende con claridad del epígrafe que rotula el Título IV del Libro I de la LECrim, referencia sistemática en la que se incluye el art. 103 y que alude a' Las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos y faltas', por lo que hemos de concluir, como así hace la defensa, que Eugenia carece de acción penal por el delito de falsedad -también por los delitos societarios a que más adelante aludimos- contra su hermano Rogelio , lo que no quiere decir que no pueda formular acusación el Ministerio Fiscal.

En efecto, habiendo denunciado unos hechos Eugenia y puesta en marcha la presente causa, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, ha ejercitado acción penal por el delito de falsedad contra el acusado Rogelio , expresando la STS 933/2010, 22-10 , que '.....La legitimidad de que sea el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en los que operaría la restricción derivada del art. 103 de la LECrim . ha sido defendida reiteradamente por esta Sala. Así, la STS 83/2010, 11 de febrero , pronunciándose a favor de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre parientes -se trataba de un supuesto en el que la querella había sido entablada entre cuñados, por sendos delitos de administración desleal y apropiación indebida y en el que el Ministerio Fiscal había instado el sobreseimiento- aclaró que ello no era obstáculo, sin embargo, para que'... en tales casos el perjudicado pueda, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil'. La misma idea inspira la decisión acordada por la STS 4/2007, 8 de enero , que, pese a negar relevancia jurídica al dato de que los cónyuges se hallaran separados de hecho, concluyó que nada impedía su actuación en el proceso como actor civil, a partir del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal......'.

Por tanto, si bien la objeción ( art. 103.2 L. E. Crim .) opuesta por la defensa para la prosperabilidad de la acusación vertida por el delito de falsedad documental cobra relevancia en relación con quien aparece como acusación particular, no puede decirse lo mismo de cara a la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- A diferente conclusión se llega en relación con los delitos de apropiación indebida ( art. 252 CP ) y administración desleal ( art. 295 CP ) - en la redacción vigente en el Código Penal en la fecha de autos- por los que también se ha formalizado acusación.

Se sostiene por las acusaciones que el acusado, en el año 2013, trasfirió desde una cuenta de la sociedad a una de su titularidad determinada cantidad de dinero, asi como efectuado salidas de caja y pagos a terceros sin justificación alguna, discrepando asimismo la acusación particular, en términos generales, con la gestión de la sociedad llevada a efecto por el acusado (aplazamiento en los pagos a la Agencia Tributaria, gastos causados con motivo de la solicitud de préstamo, leasing suscrito para la adquisición de una fotocopiadora, cobro de salario por ejercer la función de administrador, uso innecesario de vehículo....etc).

También está vedado a la acusación particular ejercitar acción penal por estos delitos ( art. 103.2 CP ), debiendo añadirse, además y ya desde otra perspectiva, que afectando la acusación vertida a delitos de naturaleza patrimonial, la conducta que se atribuye al acusado entra en el ámbito de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del C. Penal , como así entendió el Ministerio Fiscal, mencionado el indicado artículo que '1.Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los .......los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.......'

Es indudable que los planos jurídicos sobre los que operan los arts. 268 del CP y 103 de la L.E.Crim no se superponen. Mientras que el primero centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco operando en el ámbito sustantivo, el segundo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal desplegando sus efectos en el terreno procesal. Pero también es cierto que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro.

La STS 42/2006, 27-1 , menciona que '....la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 C.P . a los delitos de apropiación indebida es irrebatible. Ni el Código Penal ni el civil cuando habla de hermanos distingue a los consanguíneos o uterinos de los de doble vínculo. Tampoco exige como requisito de la aplicabilidad de la excusa absolutoria la convivencia........

7.-Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem' debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P .'

Es cierto que alguna resolución posterior se ha pronunciado en sentido contrario porque '.....se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar por lo que no sería aplicable la excusa absolutoria....' ( STS 09-12-2009, rec. 1022/2009 , y en la misma línea el ATS 14-07-2016, rec. 181/2016 ). Ahora bien, cuando así se ha pronunciado el Tribunal Supremo siempre ha sido para reforzar una exclusión de la excusa absolutoria que ya venía fundada en otra circunstancia (se trataba de parientes a los que no alcanzaba, se había iniciado ya un procedimiento de separación o divorcio entre los cónyuges socios o existían socios ajenos a esa relación parental). Por el contrario, ha recordado la vigencia de la doctrina expuesta en la citada sentencia de fecha 27-01- 2006, la STS 22-10-2010, rec. 634/2010 , y se pronuncia en el mismo sentido la STS 05-11-2014, rec. 419/2014 .

A la vista de la anterior doctrina, entiende este Tribunal que debe ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 268 del Código penal al caso de autos pese a que la titular de los fondos supuestamente distraídos fuere una mercantil pues, en definitiva, la perjudicada verdadera sería Eugenia , hermana del acusado, en la parte afectante a la participación minoritaria de aquella en la sociedad de la que ambos son los únicos socios.

Finalmente y por lo que respecta a estos delitos- bien apropiación indebida, bien administración desleal- ningún pronunciamiento ha de hacer el Tribunal en materia de responsabilidad civil, expresando al respecto la STS 779/2014, 5-11-2014 (rec 419/2014 ) que '......Acerca del reintegro de determinadas cantidades a la sociedad, de la que al parecer dispuso el acusado, la Audiencia ha absuelto por el delito de apropiación indebida, al parecer por no hallarse debidamente acreditado el hecho, y en todo caso por entender que concurría la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P

Sobre este particular en su momento existió una jurisprudencia contradictoria, constituyéndose en un tema discutible (véanse SS.T.S. 618/2010 y 412/2013), aunque la doctrina ahora prevalente, como apunta el Fiscal, es que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten racionalmente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.....'.

Todo ello, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados de hacer valer sus pretensiones ante la jurisdicción privada.

TERCERO.- Por último, la acusación particular formula acusación por el delito previsto en el art. 291 del C. Penal , atribuyendo al acusado la imposición a la socia minoritaria de acuerdos abusivos, en concreto, sostiene la acusación que '.... Rogelio , aprovechándose de su mayoría, aprobó en Junta de 29 de diciembre de 2014....un acuerdo lesivo para la sociedad y en su exclusivo beneficio cuando aprobó un sueldo para él de 20.000 euros como administrador, sin existir justificación alguna para ello, ya que la sociedad no necesita de ningún trabajo especial para ser gestionada....'.

Asi el planteamiento, no puede desconocerse que el tipo del art. 291 del C. Penal no se encuentra en el radio de acción del art. 103.2 de la L. E. Crim ., siendo un delito que está excluido de la posibilidad de ejercicio de acción penal de un hermano contra otro y, habida cuenta que tan solo ha formulado acusación por el mismo Dª. Eugenia , se impone, sin necesidad de mayor argumentación, el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Del delito de falsedad en documento mercantil a que más arriba hemos hecho referencia es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Rogelio con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa.

QUINTO.- En la realización del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer, el delito 392 CP está castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, individualizándola el tribunal en la de prisión de 6 meses y multa de 6 meses, situada en el mínimo previsto legalmente, no encontrando el Tribunal razones para imponer superior pena, lo que disculpa de adicionales motivaciones.

La pena de prisión lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ) y, en cuanto a la cuota diaria de la multa, la fijamos en 20 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal, la que consideramos ajustada atendiendo a la participación que ostenta el acusado en la mercantil de autos y bienes de los que es titular (vid. Pieza de responsabilidad civil), quien, por otro lado, consta que en la presente causa se ha servido de profesionales de libre designación.

SEXTO.- Consecuencia obligada del delito de falsedad cometido es, en el ámbito de la responsabilidad civil, la declaración de nulidad de la inscripción en el Registro Mercantil de Valencia de las cuentas del ejercicio 2013 de la mercantil 'Hodroeléctrica Los Batanes SA' amparadas por la certificación realizada por el acusado, tildada de falsa en la presente resolución (certificación fechada el 30-6-2014 y presentada en el Registro Mercantil, junto con las citadas cuentas sociales, en fecha 1-9-2014)

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim ., condenamos al acusado al pago de 1/3 de las costas procesales, declarando de oficio los 2/3 restantes.

De la condena en costas excluimos expresamente las causadas por la acusación particular por cuanto ésta tiene vedado, conforme hemos razonado más arriba, el ejercicio de la acción penal por los delitos que han sido objeto de acusación.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120,3 CE , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 L. E. Crim . y 248 L.O. Poder Judicial .

Fallo

1.- Condenar al acusado Rogelio como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias mod¡ficativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

2.- Declarar nula la inscripción en el Registro Mercantil de Valencia de las cuentas sociales de la entidad 'Hidroeléctrica Los Batanes SA' del ejercicio 2013 amparadas por la certificación de fecha 30-6-2014, expedida por el acusado y presentadas el 1-9-2014 en dicho Registro.

3.- Absolver al acusado Rogelio de los delitos de apropiación indebida y societarios de administración desleal e imposición de acuerdos abusivos.

4.- Condenar al acusado Rogelio al pago de 1/3 de las costas procesales, con expresa exclusión de las costas causadas por la acusación particular, declarando de oficio los 2/3 restantes.

Firme que sea la presente resolución, líbrese atento mandamiento al Registro Mercantil de Valencia a los fines procedentes en orden a la nulidad declarada de la inscripción más arriba mencionada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.