Sentencia Penal Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 400/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

N.I.G.:28.007.00.1-2016/0006034

Procedimiento sumario ordinario 400/2017

Delito:Asesinato

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 794/2016

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 237/2018

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN (Ponente)

En Madrid, a 28 de marzo de 2018.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 794/2016 del Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , seguido contra la acusada Tarsila , con pasaporte chileno nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1986 en Santiago de Chile (Chile), hija de Gumersindo y Candida , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 2 de septiembre de 2016.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Díaz Roldan; dicha acusada, representada por la Procuradora D.ª Mª Luisa Maestre Gómez y defendida por el letrado D. Antonio Serrano Marcos; y la Acusación Particular ejercida por D. Narciso , representado por la Procuradora D. Ana Mª Álvarez Úbeda, bajo la dirección letrada de D.ª Mª Belén Vallejo Fernández; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó las presentadas como provisionales, manteniendo la inicial calificación e introduciendo una calificación alternativa. De esta forma calificó de manera principal los hechos como constitutivos de A) undelito de asesinato en grado de tentativade los arts. 139.1.1 ª y 140.1.1ª del CP (víctima menor de 16 años o especialmente vulnerable por razón de su edad), 16 y 70.4 del Código Penal (CP), y B) undelito de amenazas gravesdel art. 169.2º del CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autora a la citada acusada, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP , y la atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.7º del CP en relación con el art. 21.1 º y 20.1º ambos del CP , y solicitó la imposición de las penas, por el delito A) de 21 años de prisión permanente revisable, con inhabilitación absoluta durante la condena y privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena ( art. 55 del CP ). Y conforme al art. 57 del CP , la pena accesoria de la prohibición de aproximarse a Marina , de comunicarse con ella y de acudir a su domicilio durante 9 años. Además y conforme al art. 140bis del CP , la medida del libertad vigilada durante 4 años, consistente en la prohibición de aproximarse a su hija Marina , de comunicarse con ella y de acudir a su domicilio [ art. 106.1,e), f ) y g) del CP ]. Y por el delito B) la pena de 9 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), y conforme al art. 57 del CP , la pena accesoria del prohibición de aproximarse a Narciso , de comunicarse con él, y de acudir a su domicilio durante dos años, así como las costas procesales. La pena privativa de libertad será sustituida conforme prevé el art. 89.1 del CP por su expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar al mismo durante el plazo de 10 años, una vez que haya accedido al tercer grado, se le conceda la libertad condicional o cumpla los dos tercios de la condena.

Con carácteralternativocalificó los hechos como constitutivos dedos delitos de amenazas del art. 169.1.2º del CP , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP , y la atenuante analógica de trastorno mental del art. 20.7 del CP en relación con el art. 21.1 º y 20.1º ambos del CP , y solicitó la imposición de las penas, por el delito A) prisión de 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Narciso a menos de 1000 metros, de su domicilio y de comunicar con él por cualquier medio durante 7 años. Y por el delito B), la pena de prisión de 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Marina a menos de 1000 metros, de su domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio durante 7 años. En ambos casos la pena privativa de libertad será sustituida conforme prevé el art. 89.1 del CP por su expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar al mismo durante el plazo de 10 años, una vez que haya accedido al tercer grado, se le conceda la libertad condicional o cumpla los dos tercios de la condena, y costas.

SEGUNDO.-La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó definitivamente los hechos como constitutivos, A) de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los arts. 139.1.1º en relación con el art. 140.1.1 del CP (víctima menor de 16 años o especialmente vulnerable por su edad), y B) un delito de amenazas graves en el ámbito familiar del art. 169.2º del CP , concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP , y solicitó la pena de para el delito A) de 21 años de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ); accesoria de prohibición de aproximarse a Marina , de comunicarse con ella y de acudir a su domicilio durante 9 años ( art. 57 del CP ); y conforme al art. 140 bis del CP , la medida de libertad vigilada durante cuatro años, consistente en la prohibición de aproximación a su hija Marina , de comunicarse con ella y de acudir a su domicilio [ art. 106.1, e), f ), y g) del CP ]. Y por el delito B), la pena de 9 meses de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 del CP ), y conforme al art. 57 CP a la pena accesoria de la prohibición de aproximarse a Narciso , de comunicarse con él y de acudir a su domicilio durante dos años.

TERCERA.- La defensa de la acusada interesó la libre absolución de su defendida, y subsidiariamente considera que los hechos pueden ser constitutivos de dos delitos de amenazas del art. 169.2 del CP , interesando que por el primer delito se le imponga la pena de 3 meses de prisión, al concurrir las atenuantes de arrebato u obcecación del art. 21.3, y/o la eximente incompleta de trastorno de personalidad límite, y conforme al art. 71.2 del CP se sustituya la pena por localización permanente. Y el segundo delito con la pena de 6 meses de prisión, por la apreciación de las dos atenuantes.

Solicita que, para el caso de entender que existen los delitos por los que se formula acusación, se rebaje la pena en cuatro grados, dos por la tentativa y otro dos por el trastorno límite de la personalidad, quedando la pena por la tentativa de asesinato, entre los dos años y 6 meses, hasta los 5 años de prisión, y por las amenazas en 6 meses de prisión; compensándose la agravante de parentesco con la atenuante de arrebato.

Interesa para este último supuesto, la expulsión del territorio nacional a Chile, conforme al art. 89 del CP , y si la pena fuera inferior a 5 años, se proceda a su inmediata expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 5 años. Así como, que la prohibición de acercamiento y comunicación sea de 5 años, y a partir del quinto supervisando la visitas con la menor, así como un tratamiento adecuado apara su patología de personalidad límite.

La acusada, Tarsila , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde hacía unos tres meses estaba conviviendo como pareja con Narciso , junto con la hija de ambos, Marina nacida el NUM002 .2014, en una habitación alquilada de la vivienda sita en el nº NUM003 de la CALLE000 , piso NUM004 NUM005 de la localidad de DIRECCION000 .

A)Sobre las 12:30 horas del día 2 de septiembre de 2016, la acusada, Tarsila y su pareja, discutieron en la habitación que constituye el domicilio familiar, debido a que Narciso le pidió a Tarsila que se buscara otra vivienda, y ésta última en presencia de la hija menor de ambos, comenzó a tirar y dañar enseres, cogiendo un cuchillo que esgrimió frente a Narciso en actitud intimidatoria, dirigiendo el cuchillo hacia él, por lo que éste se vio obligado a huir del domicilio.

B)En ese momento Tarsila cogió en brazos a su hija de dos años de edad, se encaramó en el alféizar de la ventana de la habitación ubicada en el tercer piso, sentándose en el mismo y sacando las dos piernas por fuera sin sujetarse a ningún asidero al tener a la menor cogida con sus dos brazos por la cintura, quedando las extremidades y la cara de la menor hacia el exterior, sin que la misma tuviera la menor posibilidad de defenderse, permaneciendo en esa situación durante al menos media hora, tiempo en el que llegó a gritar varias veces que se iba a tirar, mirando hacia abajo donde se concentraba la gente atemorizada por si se lanzaba al vacío, viendo cómo se giraba sin ningún cuidado, sacando el glúteo prácticamente fuera de la repisa de la ventana, con grave riesgo para ella y su hija, a la que se pasaba de un brazo a otro, pudiendo ésta caer al vacío y causarle la muerte.

Narciso , que desde la calle estaba viendo la grave situación, dio aviso a los agentes de policía Municipal, los cuales subieron a la vivienda en compañía del padre de Narciso , Sabino , que tenía otra habitación alquilada en la misma vivienda, quién les franqueó la puerta de acceso al portal, a la vivienda y a la habitación. Tarsila al ver a los agentes, hizo ademán de lanzarse al vacío con la menor en sus brazos, echando el cuerpo hacia delante, a sabiendas de que, con su acción, existía un alto riesgo de caída con el consiguiente resultado mortal para la menor, siendo la oportuna intervención de los agentes y del abuelo de la menor, la que determinó que la acusada girara hacia el interior de la habitación, momento que aprovecharon para agarrarla e introducirla dentro, echándola sobre la cama donde permaneció abrazada a la menor hasta la llegada del médico del SUMMA.

La acusada, que se encuentra privada de libertad por esta causa desde el 2 de septiembre de 2016, presenta un trastorno de personalidad límite con impulsividad e inestabilidad afectiva, que junto con los sentimientos y vivencias que aparecieron en el momento de la discusión, afectaron moderadamente su capacidad cognitiva y volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, en concreto, de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la acusada, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los testigos, la paraje de ésta, D. Narciso , víctima también de los hechos, el padre de este último, D. Sabino , y los tres agentes del Cuerpo de Policía Local de Alcorcón números NUM006 , NUM007 y NUM008 , quienes acudieron al lugar de los hechos a requerimiento de D. Narciso ; así como la hermana de la acusada, D.ª Victoria . Y también de las periciales de los Médicos Forenses (f. 182 a 187 y 324), del Psiquiatra que la atendió en el servicio de urgencias psiquiátricas del Hospital Universitario Fundación Alcorcón (f. 24 a 27) Doctor Juan Carlos , del médico del SUMMA que la asistió en un primer momento en la vivienda (f. 144 a 146 del rollo de sala) Doctor Basilio , del informe del psiquiatra del Centro Penitenciario Madrid 1-Mujeres en el que se encuentra recluida; y del informe social elaborado por el Educador Familiar y la Trabajadora Social del Ayuntamiento de DIRECCION000 (f. 115 a 122). Y finalmente del visionado de las imágenes captadas a través de un teléfono móvil, en las que se ha reconocido expresamente la acusada, y que permiten tomar cabal conocimiento de los hechos y del riesgo vital al que sometió a la menor.

La acusada, en el ejercicio legítimo de su derecho a no declararse culpable, ha venido negado haber tenido intención de causar la muerte a su hija de dos años, ni de haber puesto siquiera en peligro su vida, negando igualmente haber utilizado un cuchillo contra su pareja, Narciso , explicando en el plenario que si éste salió de la habitación fue porque se puso a gritar y temió que pudiera salir algún vecino. También negó haber manifestado en ningún momento que se iba a tirar con su hija por la ventana, sino únicamente gritaba a Narciso que subiera. Solo en su primera declaración judicial el 3 de septiembre de 2016, llegó a reconocer que había sacado las dos piernas fuera de la ventana, -si bien manteniendo que a la menor la tuvo en todo momento en la parte interior de la ventana, de tal forma que si caía lo haría hacia el interior de la habitación-, y posteriormente lo ha ido negando, manifestando que estuvo en todo momento a horcajadas en el alféizar de la ventana, con una de las piernas apoyada en una mesilla dentro de la vivienda, negando haber sacado a la menor por la ventana, tachando de falso el relato policial, incluso mantuvo esta misma versión que niega los hechos en la entrevista con la Médico Forense en diciembre de 2016.

En su primera declaración manifestó que su relación con Narciso y su padre era buena, que dependía económicamente de aquél porque ella no trabajaba, aunque refirió que ese día habían discutido por celos, y que le golpeó en los brazos y piernas, mientras en su declaración indagatoria manifestó que le tiró el móvil y le golpeó en la cabeza. Y en el plenario relató que siempre hubo discusiones y muchos malos tratos, que incluso la echaba de casa a las 5 de la mañana. Que Narciso se gastaba todo el dinero en drogas y máquinas de juegos, que le insultaba diciéndole que era una hija de puta y que se estaba 'follando a su padre', y que ella sí trabajaba en limpieza de casas y le ayudaba la asistente social.

Tras el visionado del video que recoge un momento de los hechos, en el que aparece sentada en la parte exterior del alféizar de la ventana de su habitación con su hija menor en brazos expuesta hacia el exterior -video aportado a la causa por la Acusación Particular (f. 251), cuyo visionado tuvo lugar la primera vez durante la declaración indagatoria el 17.02.2017-, ha cambiado su versión, pues tales imágenes revelan inequívocamente que la acusada estuvo sentada en el exterior de la ventana con la menor agarrada con sus dos brazos por la cintura y las piernas de ambas colgando hacia la calle y mirando ambas hacia abajo, con evidente riesgo de precipitación. La acusada se ha reconocido en las imágenes del vídeo tanto en la declaración indagatoria como en el visionado realizado en el plenario, reconociendo que estuvo unos 30 minutos sentada así en la ventana, explicando que se subió porque Narciso le gritaba desde la calle, para verlo y seguir discutiendo con él, y que ella gritó y su hija se acercó porque quería abrazarla para tranquilizarla, y ambas se abrazaron, pero que no había posibilidad de que se cayera ni ella ni la niña, que ella es 'madre coraje', que no estaba colgando hacia el vacío, que se sentía segura. Que si se movía era porque la niña y ella estaban incómodas, porque su trasero se clavaba en los raíles de la ventana corredera, raíles que impedían que se resbalara. Y que si hubiese querido tirar a su hija lo hubiera hecho, que nadie se lo podía haber impedido.

También la acusada ha manifestado que cuando entró en la vivienda el padre de Narciso , y le pidió que le entregara a su hija, ella se la dio voluntariamente, e incluso que cuando vio a la policía se tranquilizó aún más, que éstos quedaron a un lado, y que le preguntaron que había pasado, pero que solo podía llorar, y que la tuvieron que reducir para quitarle a su hija de sus brazos.

Frente a esta versión, el agente de la Policía Local de Alcorcón, nº NUM007 , manifestó tanto en fase de instrucción como en el plenario, que fueron requeridos en la calle por el padre de la menor y pareja de la acusada, manifestándoles que su mujer había salido por la ventana con la niña en brazos y amenazaba con tirarse con la niña, y cuando llegaron al lugar la vieron sentada en la repisa de la ventana del tercer piso, con la niña en brazos y las piernas fuera, y en ese momento, al verlos hizo ademán de tirarse. La persona que le facilitó la entrada al portal fue el abuelo de la menor, subiendo con él hasta el tercer piso y franqueándoles la puerta de la vivienda y de la habitación, que estaba como si hubiera pasado un huracán, totalmente revuelta con muchos enseres tirados, entre otros los cubiertos de cocina, aunque no recuerda que el colchón estuviera rajado, pero sí en malas condiciones. Este agente en su declaración judicial el día siguiente a los hechos, el 3 de septiembre, con la asistencia de la letrada de la defensa y del Ministerio Fiscal, manifestó que la puerta de la habitación estaba cerrada con un cerrojo, y que observó que el resto de las habitaciones también tenían ese tipo de cerrojo. Refirió tanto en dicha declaración como en el plenario, que al acceder a la habitación y verles la acusada, volvió a hacer otro ademán de lanzarse al vacío con la menor. Estaba muy nerviosa tanto la acusada como la menor, que lloraba mucho, y el abuelo trató de tranquilizarlas, viendo como la acusada tuvo como un impasse y se venía abajo, metiendo hacia el interior una pierna, lanzándose entonces a cogerla y echarla con la menor abrazada sobre la cama, donde permanecieron ambas hasta la llegada del médico del SUMMA, quedándose el agente en la ventana para impedir que pudiera intentar lanzarse. Que cuando llegó el médico, la acusada se negó a que le administrara la medicación, por lo que para ello tuvo que ser inmovilizada, retirándole a la menor y llevándosela fuera de la habitación. Refirió que los moratones que pudiera presentar en brazos y piernas podrían ser de su inmovilización, pues se resistió con mucha fuerza. Manifestó que no le vio gestos de hacer daño a la niña, y que decía que ya la habían quitado a un hijo y que no iban a volver a hacerlo. Que el poyete de la ventana era el típico de las viviendas de hace 40 años, de unos 40-50 centímetros. En su declaración judicial explicó que vio una situación de riesgo de caída, y que de hecho los vecinos pusieron un colchón y mantas para amortiguar la posible caída, habiéndola escuchado decir que si no la dejaban en paz se tiraba. Y en el plenario que la escuchó en repetidas ocasiones que si no se iba la gente que estaba allí se iba a tirar, y que hubo un par de ocasiones que pensó que se tiraba.

El agente nº NUM006 , relata lo mismo que su compañero, explicando que al llegar vieron la escena, la madre con la niña sentada por fuera de la repisa de la ventana, con las piernas colgando y diciendo que se iba a tirar. Que lo escuchó cuando estaba abajo en la calle, y cuando entró en la habitación. También recordó que el abuelo les abrió la puerta del edificio, de la vivienda y de la habitación, que ésta estaba destrozada, la acusada les dijo que no se acercaran que se iba a tirar, y hacía ademán de llevarlo a cabo, pero se fueron acercando poco a poco, fueron hablándole el abuelo y ellos, y en un momento de descuido consiguieron agarrarla y echarla con la hija sobre la cama. Que no les entregó a la niña, que siguió abrazada a ella, aunque no recordaba como se encontraba la acusada cuando la agarraron, creyendo que tenía un pie dentro y otro fuera pero la niña seguía por fuera. Según este agente, el trasero de la madre estaba en la parte exterior de la repisa, fuera de los raíles de la ventana corredera, y la niña estaba prácticamente suspendida, la madre le agarraba pero le colgaban las piernas, y en esa situación se podía haber resbalado la niña.

Y el agente nº NUM008 , Jefe de la Policía Judicial, explicó que cuando se personó en el lugar, estando ya sus compañeros, observó a una mujer con una niña de unos dos años colgada desde el tercer piso, amenazó varias veces con tirarse, y hubo un momento en el que hizo ademán de lanzarse, pensando sinceramente que lo iba a hacer, pero ella misma frenó el gesto, y en un momento el abuelo y sus compañeros consiguen cogerla y lanzarla sobre la cama; que uno de los agentes para evitar que pudiera lanzarse se puso delante de la ventana, a la que le faltaba una hoja. Señaló que hubo un momento en el que la acusada, que estaba muy alterada, se movía, se giraba y tuvo agarrada a su hija con una sola mano, y con otra cree que se agarraba del alféizar y de un radiador. En su declaración judicial explicó que la habitación estaba totalmente destrozada, y vio un cuchillo en el suelo y lo apartó, pero aún no había declarado el denunciante, y no lo relacionó con los hechos.

D. Narciso , pareja de la acusada y padre de la menor, explicó que la noche anterior tuvieron una discusión con gritos e insultos pero sin agresión ni daños, y por la mañana le dijo que la próxima vez tendrían que dejarlo porque así no podían seguir, y que tenía que buscar una vivienda, y se puso histérica tirando todo, y cogió un cuchillo haciendo primero como si se autolesionara, y luego se dirigió hacia él y tuvo miedo de que pudiera clavárselo y salió corriendo, pero no le dijo que se lo iba a clavar. Que rompió todo y dio puñaladas al colchón. Que cuando salió del portal, miró a la ventana que da a la misma calle, observando como estaba saliendo al poyete de la ventana con la niña, y le dijo 'qué haces, métete', y una barrendera le gritó, y ella empezó a decir que se iba a tirar, y comenzó a acudir gente, lo que le incitaba más. Que llamó a la policía pero no se lo cogían, y alguien le dijo que había un patrulla aparcado cerca, y se dirigió a ellos pidiéndoles ayuda. Que él entró en estado de pánico y de shock viendo a su hija llorar y diciendo mamá, que cuando la policía subió ella se asomaba más, haciendo amago con su cuerpo de que se iba a tirar. Que habían quitado parte de la ventana por el verano, y que el poyete de la ventana medirá unos 15 centímetros. Que desde que bajó del domicilio hasta que termina el incidente, trascurriría una media hora, y que si no se cayó fue porque Dios no quiso.

Explicó que Tarsila no trabajaba limpiando casas, que dependía de él. Que las discusiones anteriores no eran por el tema de la vivienda porque se iba a ir con él, y siempre le dijo que él se haría cargo de la niña, que no la iba a dejar tirada. Según él, junto a la ventana -a la que habían quitado la contraventana que abría hacia el interior por ser verano-, no había mesilla, aunque reconoce que para encaramarse tendría que haber puesto una silla, y que tampoco hay calefacción, que ella se agarraría al marco de la contraventana. Que nunca la había visto tan alterada, aunque conocía que padecía bulimia nerviosa, que sufrió malos tratos con su pareja anterior, y que no tenía la custodia de su hijo Julito, y su otra hija que se encontraba en Chile.

D. Sabino , padre del anterior y abuelo de la menor, quién reconoció en su declaración judicial que él estaba también en un gran estado de nervios por los hechos, lo que justificaría las contradicciones en las que incurrió, como señalar en su declaración judicial que la niña estaba desnuda y en el plenario que estaba vestida, y que él habría cogido a la niña y se la llevó a la cocina, sin que se quedara la madre con ella sobre la cama, hecho que debió ocurrir una vez le quitaron a la menor para que el médico le administrara la medicación. Explicó que cuando ocurren los hechos el no se encontraba en la vivienda, sino en Asuntos Sociales, donde recibió la llamada de su hijo para que fuera allí, que Tarsila tenía un cuchillo y estaba destrozando todo, desplazándose y viendo desde la calle lo que sucedía, había mucha gente y Tarsila en la ventana con la niña en brazos y las dos piernas fuera, diciendo unas veces que la tiraba, y otras que se tiraban las dos. Que cuando estaba abriendo la puerta del portal los agentes policiales le preguntaron si vivía allí, y dijo que sí, y subieron corriendo hasta la vivienda, abriendo la puerta, y la habitación donde vivía su hijo junto a Tarsila , porque él ocupaba otra habitación. Que la habitación de su hijo estaba abierta, y casi no se podía entrar, estaba todo tirado, televisión, muebles, ..., va saltando y ella le dice que si se acerca la tira, decía palabrotas, y que si la policía se acercaba la tira, estaba muy alterada, pero él le seguía hablando y acercándose, viendo que la iba convenciendo, y que se giró y metía una pierna dentro, y entonces se abalanzaron y se la quitan él y los policías. No recordaba bien, pero cree que le quitaron a la niña que estaba muy alterada y la policía echó mano a la acusada. Que Tarsila no entregó voluntariamente a la niña, que actuaron él y los agentes como una piña, pero cree que fue él el que cogió a la menor, y si se hubiera producido un descuido en aquél momento ésta hubiera caído al vacío. Que la acusada miraba hacia afuera, y cuando se giró pudieron cogerla. Que el no vio mesilla debajo de la ventana y piensa que ella es alta y no necesitaba subirse a nada para alcanzar la repisa de la ventana. Que la niña estaba abrazada a los brazos de la madre, y ésta se la cambiaba de un lado para otro, y cuando Tarsila se gira también se gira la niña, y pudieron actuar.

El testimonio ofrecido por la hermana de la acusada, confirma que ésta no tiene la guarda y custodia ni de su hija que reside en Chile, ni de su hijo Jenaro , aunque afirma que siempre ha sido una madre impecable. Y contradiciendo lo manifestado por su hermana y por los servicio sociales como luego expondremos, refirió que su hermana sufría violencia física de Narciso , habiendo presenciado muchos actos violentos de éste hacia su hermana y nunca de ésta hacia Narciso . Conocía que tenía bulimia nerviosa desde los 15 años, pero que estaba controlada, y desconocía el diagnóstico de trastorno de personalidad límite. Nunca había intentado autolesionarse ni tener conducta suicida, y no la ve capaz de hacer daño a su hija. Explicó que la ventana le llegaría sobre el pecho, y para subirse necesitaba de una silla o algo. Señaló que ayudó a sacar las ventanas correderas y el lado derecho de la original, quedando únicamente la hoja de la parte izquierda. Finalmente expresó su idea sobre lo que pudo llevar a su hermana a 'cometer este error', y era la ilusión que tenía de poder traerse a vivir con ellos a su hijo Julito y recuperar a su hija, ilusión que se rompió al comunicarle Narciso que no podían seguir viviendo juntos.

Según el informe social de 26.09.2016, elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 unido a los folios 115 a 122 de la causa, que fue ratificado en el plenario por los funcionarios que lo emitieron, D. Cipriano y D.ª Emilia , desde 2011 venían interviniendo con la acusada, por ser víctima de malos tratos por parte del padre de su segundo hijo, Jenaro nacido el NUM009 .2012, autorizando ambos progenitores la convivencia temporal del menor con la tía paterna D.ª Sonsoles , quién demandó asesoramiento ante la intención de Tarsila de irse a su país con su hijo, rechazando el acogimiento familiar con la extensa familia paterna, si bien el padre interpuso demanda judicial de guarda y custodia al convivir con el hijo en casa de su hermana D.ª Marina . En este contexto se produce el embarazo de su hija Marina , que nació el NUM002 .2014, negándose inicialmente el padre biológico (D. Narciso ) a reconocerla, aunque fue acogida por la madre de éste, al considerar que era su nieta, si bien surgieron también problemas de convivencia con ella. La situación de monoparentalidad, el conflicto convivencial y la delegación de la función de crianza, determinan que se ofreciera a Tarsila la posibilidad de solicitar la medida de protección en acogimiento residencial, que fue rechazada por la acusada manifestando su capacidad sin necesidad de ayudas institucionales. Se establecieron entonces acciones socioeducativas, proponiéndole apoyo psicológico, aceptando la terapia pero nunca acudió a ninguna de las citas. Desde enero de 2015 la menor fue escolarizada, siendo la vinculación de la madre con la niña y con la escuela la adecuada. Se hizo el seguimiento de la demanda interpuesta por la acusada sobre paternidad contra Narciso , que dio lugar al Juicio verbal 170/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Y se apoyó y supervisó el proceso de regularización administrativa de la madre y la hija, desistiendo de la idea de su salida de España, pues se interpretaría como expulsión, no pudiendo regresar a España durante un mínimo de cinco años, idea contraria a sus intereses. En septiembre de 2015 el padre biológico (D. Narciso ) contactó con los servicios sociales manifestándoles que nunca había pensado en ser padre con quién no era su pareja, pero de confirmarse judicialmente su paternidad se responsabilizaría tanto en el ámbito material como moral. Confirmada esa paternidad se inició el acercamiento del padre hacia la menor, y las gestiones para el reconocimiento de su hija en el Registro Civil, así como hubo también acercamiento de los progenitores, iniciándose la convivencia como pareja y unidad familiar, y en ese proceso se produjeron los hechos, que los peritos califican de gran relevancia con repercusiones muy negativas para la vida de la niña. El padre ha asumido la responsabilidad en la tarea encomendada por el Juzgado de Instrucción en el auto de 3 de septiembre de 2016, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 158.6º del Código Civil , y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, en aras a apartar a la menor del grave peligro para su vida que supusieron los hechos llevados a cabo por la acusada, ahora enjuiciados, adoptó la medida cautelar de que la custodia de la menor Marina , fuera asumida por el padre D. Narciso , sin establecer ningún régimen de visitas a favor de la madre Tarsila . Y pese a las actuaciones y compromisos asumidos por el padre que se describen en el apartado 4.3 del informe (cambio de domicilio, ejercicio continuado de la guarda de su hija con apoyo funcional de su padre y de su madre, demanda judicial de guarda y custodia, retorno de la menor a la escuela infantil, control y seguimiento pediátrico...), los peritos, el Educador de Familia y la Trabajadora Social, informaron el 12.09.2016 al Área de Protección, Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid, de la situación de riesgo de la menor, al haber estado expuesta a una situación muy estresante con grave riesgo para su vida por parte de su madre, quién ejercía su guarda y custodia, encontrándose en una situación objetiva de desprotección, debiendo el padre demostrar con acciones y hechos que le ofrece el entorno familiar óptimo que le proporciona estabilidad y seguridad afectiva.

Los funcionarios de los Servicios Sociales que intervinieron en el plenario explicaron que se venían entrevistando habitualmente con la madre, Tarsila , y ésta nunca les manifestó que estuviera diagnosticada de bulimia nerviosa, ni les comentó ninguna circunstancia de malos tratos por parte del padre de la niña. Y en relación al seguimiento que se lleva a cabo después de los hechos, sobre los objetivos marcados en relación a la menor, señalaron que está siendo positivo.

También compareció en el juicio, el psiquiatra de guardia que atendió a la acusada en el hospital al que la trasladaron el día de los hechos, Doctor Juan Carlos , relatando que llegó sedada, aunque con un nivel de conciencia suficiente para hacerle una entrevista. La paciente le manifestó que no tenía intención de suicidarse ni había querido hacer daño a su hija. Explicó que cuando una persona quiere hacerse daño asimismo no por ello quiere hacerlo a terceros, y el psiquiatra valoró el riesgo médico, y por eso le dio el alta.

Por su parte, el médico del SAMUR, D. Eloy , relató que cuando acudió al domicilio, la acusada estaba muy nerviosa, agitada, y tenía en brazos a una niña, que al solicitarle que se acercara a él para hablar, se puso más nerviosa y sujetaba con más fuerza a la niña, no pudiendo conversar con ella, que no quiso colaborar, por lo que los agentes tuvieron que retirarle a la niña y reducirla a la madre para administrarle la medicación, mediazolam, que es una benzodiacepina para la ansiedad y tranquilizar a personas agitadas, cuyo efecto es rápido, y de hecho bajó hasta la ambulancia tranquila, siendo trasladada a psiquiatría del hospital de Alcorcón. Que los familiares con los que se entrevistó solo le dijeron que sufría ansiedad.

Finalmente los Médicos Forenses ratificaron en el plenario el informe obrante a los folios 182 a 187, que fue elaborado tras la entrevista psiquiátrica de la acusada y su evaluación psicopatológica, junto con el examen de la documentación médica y de las actuaciones judiciales, y concluye que presenta un trastorno de personalidad de rasgos límites, que necesita ser tratado con medicación y control psicológico y psiquiatra, aflorando mayores déficits en las áreas afectiva, de relación interpersonal y de control de impulsos. El informe señala que las relaciones interpersonales, especialmente de pareja, aparecen marcadas por la inestabilidad emocional y la impulsividad, rasgos que son característicos del trastorno límite de la personalidad que cursa con otros síntomas que también padece, como las alteraciones de la conducta alimentaria, reacciones exageradas ante separaciones o abandonos, baja tolerancia a la ansiedad, etc.... Explicaron que la bulimia no afecta a los hechos, sino el trastorno limite de la personalidad, de tal forma que esa impulsividad e inestabilidad afectiva que presenta la acusada, junto a sentimientos y vivencias que podrían haber aparecido en el momento de la discusión con su pareja origen de los hechos, pudieron llevarla a implicarse en esa conducta tan disfuncional que se enjuicia, quedandoafectadas de forma moderadalas capacidades cognoscitivas y volitivas, que mermaron su juicio para valorar el alcance de su conducta y su repercusión.

Como explicó la perito Forense en el plenario, la acusada tenía una inestabilidad emocional muy importante, una biografía muy fragmentada, relaciones de pareja muy disfuncionales, y es una persona muy impulsiva, impulsividad que ha influido en los hechos, que se inician con una discusión con su pareja, sin que llegue a estar fuera de la realidad, pues sabe que se encuentra en el alféizar de la ventana con su hija, pero no es capaz de valorar de forma adecuada tal conducta y su repercusión, considera que la expresión 'me voy a tirar con la niña' es una manera de llamar la atención, de manipular a su expareja para conseguir algo, habiendo manifestado en su exploración que no quería hacer daño a su hija.

Los Forenses manifestaron mantener su informe tras haber estudiado el emitido en febrero de este año por el psiquiatra del Centro Penitenciario Madrid I en el que se encuentra recluida la acusada, (f. 162 del Rollo de Sala), según el cual está diagnostica de trastorno de la conducta alimentaria (bulimia) y de la personalidad sin especificar, estando desde diciembre de 2016 hasta la actualidad, en tratamiento psiquiátrico por exacerbación de la clínica del trastorno alimenticio y por sintomatología ansiosa depresiva de carácter reactivo, presentando altibajos en relación a diversos factores estresantes (personales, familiares, judiciales...), habiendo realizado una tentativa autolítica en febrero de 2017, por lo que ha estado dada de alta en el programa de prevención de suicidios, y en fechas recientes había renunciando voluntariamente al tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos.

SEGUNDO.- Por tanto, los hechos que han sido declarados probados lo han sido por la contundente prueba de contenido incriminatorio practicada en el plenario, que hemos examinado y que ha enervado la presunción de inocencia de la acusada, evidenciando la realidad de los hechos objeto de acusación, permitiendo a este Tribunal llegar a un juicio de certeza al respecto.

Y tales hechos descritos en el apartado A) son constitutivos de un delito de amenazas graves del art. 169.2 del CP . Dicha calificación se formula de forma coincidente tanto por las dos acusaciones pública y privada, como por la defensa, en su calificación formulada de forma alternativa.

Dicho precepto sanciona al que 'amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:... 2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.'

El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal de su vida. Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, constituyendo el núcleo esencial el anuncio serio y real de hechos o expresiones consistentes en causar un mal que constituya alguno de los delitos enumerados. El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible, dependiendo exclusivamente de la voluntad del sujeto activo. Se trata de un delito eminentemente circunstancial, y por ello debe valorarse la ocasión en la que tiene lugar, los actos anteriores, coetáneos y posteriores al hecho material de la amenaza. El dolo que persigue el autor consiste en ejercer presión en la víctima, de intimidarla y privarla de su tranquilidad y sosiego.

En el supuesto de autos ha quedado acreditado por la declaración firme, clara, coherente y convincente de D. Narciso , quién ha relatado de forma persistente desde la primera declaración, que tras decirle a la acusada que se tenía que buscar otra vivienda, se puso histérica, tirando cosas, y cogiendo un cuchillo con el que se dirigió a él, y tuvo miedo de que se lo llegara a clavar y por eso salió huyendo de la habitación, pero que no le llegó a decir que se lo fuera a clavar.

Es doctrina jurisprudencial reiterada respecto de aquéllos casos en los que no existe otro testimonio directo de los hechos más que el de la víctima, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, y siempre y cuando se sigan ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre , y lass que se cita en la misma, y otras más recientes como las SSTS 938/2016, de 15 de diciembre y 823/2017, de 14 de diciembre , entre otras muchas.

En este sentido, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional la vienen considerando como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de estimarse como razonablemente suficiente al efecto, estableciendo unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. 'Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; la persistencia y firmeza de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores periféricos que abonen la realidad del hecho, ( SSTS 178/2008 y 317/2008 ). No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de valorar la suficiencia de esa prueba'. Lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que su testimonio ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, esta Sala ha percibido el testimonio del perjudicado con la inmediación y perspectiva global que nos otorga el plenario, valorándolo como seguro, firme, claro, coherente, sin contradicciones ni fisuras, explicando detalladamente la secuencia de los hechos, sin apreciar ningún ánimo de resentimiento o de venganza contra la acusada, ni de incredibilidad, ni móvil espurio en sus manifestaciones.

Además éste ha manifestado en todo momento un relato similar, sin cambios relevantes, deponiendo en el plenario de manera serena, según apreciación de este Tribunal, y sus manifestaciones vienen corroboradas, por el testimonio de los agentes que acudieron al domicilio y describieron el lamentable estado en el que se encontraba la habitación, describiendo el agente nº NUM007 que era como si hubiera pasado un huracán, con muchos enseres tirados, entre otros los cubiertos de cocina, el agente nº NUM006 , que la habitación estaba destrozada, y el nº NUM008 en el mismo sentido, señalando además en su declaración judicial que vio un cuchillo en el suelo y lo apartó, pero aún no había prestado declaración el perjudicado y no lo relacionó con los hechos.

Por tanto, el testimonio del perjudicado cumple los criterios o garantías de autenticidad enunciados.

Y el acto descrito por éste, consistente en que tras haberle manifestado la imposibilidad de continuar la convivencia y que debía buscarse una vivienda, la acusada se dirige a él esgrimiendo un cuchillo, en el contexto de una reacción tan airada y descontrolada como la que se describe en el factum, destrozando los enseres de la habitación que constituía el domicilio en el que ambos convivían, solo puede interpretarse como un claro acto amenazador, que le obliga a huir temeroso del domicilio, y que colma los requisitos del tipo penal descrito de amenazas graves del art. 169.2 del CP .

Así mismo, los hechos descritos en el apartado B), son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139. 1 , 16.1 y 62 del Código Penal .

En primer lugar, esta Sala rechaza la calificación alternativa del Ministerio Fiscal y la defensa, de considerar estos hechos como constitutivos de otro delito amenazas graves del art. 169.2 del CP , y ello por cuanto que la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a efectuarse, lo que no es el caso, toda vez que la acusada no se limitó a amenazar con tirarse ella y a su hija por la ventana, sino que da comienzo a la ejecución que constituye esa amenaza, subiéndose al alféizar de la ventana, sentándose en el exterior de la misma, con los pies colgando por fuera, y llevando a su hija que contaba tan solo con dos años, cogida con sus brazos hacia el exterior, en una clara situación de riesgo vital, haciendo varios amagos de tirarse. Por tanto, la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución de la misma, hecho por sí mismo punible, y solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito de atentar contra la vida de la menor ( SSTS 677/2007 de 20 de julio , 180/2010 de 10 de marzo y ATS 1145/2017 de 20 de julio ), en virtud de las reglas de especialidad y absorción del art. 8.1 y 3 CP .

En segundo lugar, la Sala considera que por aplicación del principionon bis in idem, no es posible calificar la tentativa de ocasionar la muerte a una menor de tan corta edad, dos años, como alevosa, tal y como lo viene entendiendo el Tribunal Supremo, y además utilizar esa misma circunstancia de la edad de la víctima que determina la agravante específica del asesinato hiperagravado del art. 140.1.1ª del CP , en la redacción dada por LO 1/2015, a cuyo tenor: ' 1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad...'

Por lo tanto para no incurrir en infracción del mencionado principio non bis in idem, solo puede considerarse que estamos ante la figura de la tentativa del asesinato básico del art. 139.1.1ª, al perpetrarse el hecho con alevosía, siendo pacífica la Jurisprudencia que aprecia la concurrencia de alevosía por desvalimiento cuando el ofendido es un niño de corta edad, en este caso de dos años, así la STS de 16.06.2004 , la apreció respecto de un niño de 3 años, o la de 28.04.2006 respecto de un niño de 4 años.

En el supuesto contemplado es evidente la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima al encontrarnos con una menor que contaba tan solo dos años de edad a la que saca a la ventana de un tercer piso, en una situación por ello de total desvalimiento.

Hechas las anteriores precisiones, debemos hacer referencia a la constante doctrina jurisprudencial según la cual el elemento subjetivo de este delito no es el 'animus necandi' o intención específica de causar muerte, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido ( STS 210/2007 de 15 de marzo ; 180/2010 de 10 de marzo ; 294/2012 de 26 de abril ; 539/2014 de 2 de julio , entre otras).

En el supuesto de autos, la acusada se sienta en el borde exterior de la repisa de la ventana de un tercer piso, con su hija de dos años sobre ella, agarrada por los brazos, sin ninguna otra sujeción, mirando ambas hacia la calle, realizando varios amagos de lanzarse al vacío, lo que provocó que vecinos y transeúntes colocaran un colchón en el suelo (lo que puede apreciarse en una de las secuencias del video que se ha visionado en el juicio, durante las imágenes que graban el suelo), lo que revela la existencia de un animus necandi en el contexto de un dolo eventual, pues si bien ella no quería ese concreto resultado, y así lo ha venido manifestando, creó el peligro que podía desembocar en el resultado mortal, la exposición de su hija a un riesgo grave de precipitación desde la ventana de un tercer piso, y durante un lapso de tiempo amplio, media hora, según ella misma reconoció, peligro que era conocido por la acusada y por ello en sus declaraciones insistía en que la menor quedó en la parte interior de la ventana, de forma que si caía lo hacía al interior de la habitación, hasta que el visionado del video que la grabó en la posición que tenía en la ventana, acreditó sin ninguna duda la gravedad del peligro que corrió la vida de la menor, lo que finalmente no ocurrió por la intervención de los agentes policiales y del abuelo de la menor, alertados por el padre de ésta, lo que determina la concurrencia de la alevosía, y convierte el hecho en tentativa de asesinato.

Como estableció el alto Tribunal en STS 180/2010 de 10 de marzo , 'el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico. Y en la STS 688/2013 de 30 de septiembre , declara que obra con dolo quién, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.'

Y como hemos señalado, los hechos se ejecutaron en grado de tentativa, conforme al art. 16.1 del CP , tratándose de una tentativa inacabada, en cuanto que la acusada da comienzo a la ejecución del hecho pero no practicó todos los actos de ejecución que deberían haber dado lugar al delito consumado, pues la acusada se subió a la ventana de la habitación del tercer piso en la que vivía, con la menor agarrada a sus brazos, pero ambas en posición hacia el exterior, sin ninguna sujeción, que conllevaba un riesgo claro de precipitación para la menor en cualquier momento, pero no llegó a lanzarse con la niña ni a lanzar a ésta, por la oportuna intervención policial y del abuelo de la niña, que consiguieron hacerla girarse hacia el interior, aprovechando esa situación para entre los tres meterlas al interior de la habitación.

No estamos ante un desistimiento personal y voluntario por parte de la acusada, que hubiera determinado la aplicación del art. 16.2º del Código Penal .

La STS 86/2015 de 25 de febrero , que cita la STS 197/2010 de 16 de diciembre , después de examinar los criterios doctrinales para determinar la voluntariedad del desistimiento, afirma que pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos-, o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción.

En el supuesto de autos la acusada no culmina la acción de lanzarse ella y lanzar a su hija desde el tercer piso, no porque sea una decisión directa y voluntaria de la misma, sino tras ser requerida en este sentido por el abuelo y por los agentes policiales, que tuvieron que colocarse estratégicamente junto a la ventana para evitar que pudiera lanzarse, y de que los vecinos congregados en la calle le gritaran igualmente que no se tirase, llegando a colocar un colchón en el suelo ante los amagos reiterados de la acusada de lanzarse.

Como señala la jurisprudencia, el desistimiento dejará de ser libre y voluntario en todos aquéllos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 884/2008 de 3 de diciembre , 1096/2007 de 19 de diciembre y 575/2006 de 22 de mayo ).

El pleno no jurisdiccional de 15.02.2002, sobre 'Problemas que plantea el desistimiento activo', determinó que 'La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuandosea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, comocuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen.

Ni uno ni otro supuesto concurren en la conducta de la acusada, como hemos indicado, pues no podemos concluir que la interrupción del hecho fuera consecuencia de la espontánea y propia voluntad de la acusada.

TERCERO.-De dichos ilícitos es criminalmente responsable en concepto de autora ( art. 28 CP párrafo primero inciso primero),la acusada Tarsila ,por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, tal y como se ha explicado anteriormente.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto la atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.7º del CP en relación con el art. 21.1 º y 20.1º ambos del CP , tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal.

La Médico Forense Sra. Pilar , ratificó en el plenario su informe, incidiendo en que la acusada padece untrastorno límite de la personalidad, yen relación a los hechos, suscapacidades cognoscitivas y la voluntad habían estado afectadas moderadamente, teniendo una inestabilidad emocional muy importante, e impulsividad elevada que ha influido en los hechos, siendo la bulimia diagnosticada otro síntoma del trastorno límite de personalidad. Por tanto, la acusada, en el momento de los hechos, no tenía abolidas o anuladas sus facultades de conocer la ilicitud de sus actos, ni de actuar de otra manera, sino que esas capacidades, tal y como informó la Forense en el plenario, se encontraban 'moderadamente limitadas', lo que significa que conservaba un nivel de consciencia del desvalor de su conducta y del reproche que los mismos merecían, esto es, de su antijuridicidad, y, asimismo mantenía un determinado grado de autodeterminación para decidir su comportamiento.

Como estableció la STS 879/2005, de 4 de julio 'las psicopatías no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la efectividad, y por ello se ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos. La inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la OMS, junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995, ha llevado a considerar que dentro de la expresión utilizada de 'cualquier anomalía o alteración psíquica', se abarcan no solo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto 'enajenación', sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad, sin embargo esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general laatenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico agudo, la oligofrenia en sus graos iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc...'.

En igual sentido, la STS 678/2017 de 18 de octubre , establece que: 'Desde el punto de vista de la posible alteración mental del recurrente y puesto que lo único que lasentencia admitees un 'trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos', no resulta admisible la eximente completa ni incompleta, ya que la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril , 149/2012, de 22 de febrero , 527/2014, de 1 de julio , 856/2014, de 26 de diciembre , 54/2015, de 11 de febrero , 467/2015, de 20 de julio , 544/2016, de 21 de junio ....), porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que sólo se ve afectada si concurren otras patologías.

Pese a ello, son muchas las sentencias de esta Sala que, como la de instancia aprecian unaatenuante analógica, cuando al trastorno de la personalidad se caracteriza por un déficit de control de los impulsos y se une la politoxicomanía que ha determinado un historial de tratamientos interrumpidos o fracasados.

Interpretando el concepto de enajenación en un sentido biológico-psicológico y estimando insuficiente el diagnóstico de una enfermedad mental para la apreciación de la eximente, se haexigidola presencia de unos determinadosefectosen la capacidad de entender y querer. Por una parte, se rechaza que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y por otra, se requiere una falta o un sensible déficit -según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente de inteligencia y voluntariedad que el trastorno de la personalidad no siempre comporta, se admite únicamente que puedan servir de base a la atenuante analógica, lo que equivale a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía.'

Por ello el tratamiento jurídico-penal de la desproporcionada reacción de la acusada poniendo en grave riesgo la vida de su hija de tan solo dos años de edad, tras comunicarle su pareja que lo mejor era la ruptura de la convivencia, no puede encontrarse en la atenuante de 'arrebato u obcecación' ( art. 21.3 del CP ), que invoca la defensa, no solo por esa evidente desproporción de la actuación de la acusada, sino porque tal y como informó la Forense, es precisamente ese arrebato el síntoma del trastorno límite de la personalidad que presenta la acusada, y éste último la causa de la conducta anómala de ésta. En todo caso, esa base patológica junto con la discusión que venían manteniendo desde la noche anterior sobre la ruptura de la convivencia que apenas habían iniciado (llevaban unos tres meses, según han manifestado), y la posible pretensión del padre de quedarse con la menor, no pueden erigirse en impulso externo justificador de su reacción de subirse al alféizar de la ventana con la menor, gritando que se iba a tirar, tras huir la pareja de la acusada y padre de la menor, por temor a ser agredido por aquélla, dada su violenta actitud esgrimiendo un cuchillo. Como tiene declarada la jurisprudencia, la impulsividad es incompatible con la atenuante de arrebato u obcecación ( STS 274/2004 de 27 de febrero y 501/2004 de 14 de abril ).

Concurre igualmente en la conducta de la acusada, la agravante de parentesco del art. 23 del CP , por el mayor reproche que procede de la relación parental que se trate, en cuanto que en relación al delito de amenazas graves, entre Narciso y la acusada existía una relación análoga al matrimonio, estaban conviviendo en la misma habitación junto a la hija común de ambos. Y así mismo, la víctima del delito intentado de asesinato es hija de la acusada, lo que precisamente permitió que la acusaba pudiera coger a la menor, sin oposición de ésta, y colocarla en la grave situación de riesgo para su vida.

En orden a la graduación de la pena, al concurrir la agravante de parentesco ( art. 23 del CP ), junto con la atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.7ª del CP en relación con el art. 21.1 ª y 20.1º ambos del CP , conforme al art. 66 regla 7ª, procede su compensación, considerando la Sala que resulta de aplicación el art. 66.1.6ª y procede la imposición de la pena en su mitad inferior a la legalmente prevista, atendidas las concretas circunstancias del caso que hemos ido exponiendo.

Por ello estando penado el delito de amenazas graves del art. 169.2 del CP , con la pena básica de 6 meses a dos años, la mitad inferior abarca desde los 6 meses hasta el año y 3 meses de prisión, fijándola en 9 meses, muy próxima al límite mínimo, atendiendo al instrumento peligroso empleado, la irascibilidad desplegada, y a que tuvo lugar en el domicilio familiar y en presencia de la hija menor, así como la carencia de antecedentes penales y su edad. Conforme al art. 56.2º del CP , se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y conforme a los art. 57 y 48 ambos del CP , la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a Narciso , o de comunicarse con él por cualquier medio, durante el tiempo de dos años.

Y por el delito intentado de asesinato, del art. 139.1.1ª, sancionado con una pena de prisión de 15 a 25 años, el artículo 62 del CP permite imponer la pena inferior en uno o dos grados atendiendo, por un lado, al peligro inherente al intento, que en el caso de autos aunque es grave, no puede considerarse extremo, porque la acusada no llegó a soltar a la menor; y por otro, al grado de ejecución alcanzado, que en este caso no culminó la acción de lanzarse al vacío con la menor, ni de lanzar a ésta. Por ello se impondrá la pena inferior en dos grados tal y como permite la norma. De este modo la pena básica por el delito de asesinato en grado de tentativa inacabada será la de prisión desde los 3 años y 9 meses hasta los 7 años y 6 meses. Dentro de ésta el Tribunal opta por fijar la pena en 4 años de prisión, prácticamente la mínima imponible, dada la carencia de antecedentes penales y su edad; y de conformidad con el art. 56.2º del CP , se impone así mismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y conforme a los art. 57 y 48 ambos del CP , la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a su hija Marina , o de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de cinco años.

Además, y conforme al art. 55 del CP , que recoge la posibilidad de disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, e incluso la privación de misma 'cuando estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la Sentencia'. Se trata pues, de una facultad discrecional, que habrá de sustentarse en el interés de la menor, y además cuando se imponga como pena accesoria ha de tener una relación directa con el delito cometido, no siendo de aplicación automática. Y en el presente caso la conducta desplegada por la procesada exponiendo a su hija a grave riesgo de muerte por precipitación desde la ventana del tercer piso en el que residían, en la forma expuesta en los hechos probados, supone incuestionablemente un grave incumplimiento de los deberes de protección y custodia de los padres que han de cumplir respecto a sus hijos en el ejercicio de la patria potestad, por lo que se le impone la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena, al existir una directa relación con el delito cometido.

Y por último, tal y como interesaron las acusaciones, se le impone la pena de libertad vigilada al amparo del art. 140 bis del CP , que entendemos aplicable en atención a la gravedad de los hechos y a que la misma deviene necesaria para la protección de la víctima; libertad vigilada que tendrá la duración de 3 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad con lo dispuesto en artículo 106.3 del CP , limitándonos en esta sentencia a la imposición de la libertad vigilada, pero sin concreción en este momento de su contenido (obligaciones específicas) para lo cual ha de seguirse el procedimiento previsto en el propio Código Penal en su artículo 106.2 CP , a cuyo tenor al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

En relación a la solicitud de sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, establece el art.89.1 en su redacción posterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo , que: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'

Aplicando dicho precepto al supuesto de autos, ni por la naturaleza de los delitos -uno de ellos de los más graves contra la vida humana previsto en nuestro código penal-, ni por tiempo transcurrido desde la adopción de la medida de prisión provisional (un año y seis meses), resulta aconsejable acceder a su expulsión inmediata. En este sentido esta Audiencia Provincial ha venido manteniendo el criterio de que en este tipo de supuestos no procede estimar la petición formulada por la defensa de expulsión inmediata, por los fines de prevención general (la que afecta a todos los ciudadanos) y especial (la que atañe al reo), estimándose necesario el cumplimiento, tal y como prevé la norma, de al menos dos tercios de la pena que le ha sido impuesta, o bien, una vez acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Por tanto, ambas penas privativas de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del CP serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional una vez que haya accedido al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante el plazo de 8 años.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en el art. 123 del CP , se imponen a la acusada las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, conforme al reiterado criterio Jurisprudencial según el cual rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras, lo que claramente no es el caso.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Tarsila , como responsable en concepto de autora de

A) un delito de amenazas graves del art. 169.2 del CP , concurriendo la atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.7º del CP en relación con el art. 21.1 º y 20.1º ambos del CP , y la agravante de parentesco del art. 23 del CP , a las penas de9 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a Narciso , o de comunicarse con él por cualquier medio, durante el tiempo de dos años.

B) un delito intentado de asesinado, del art. 139.1.1ª, concurriendo la atenuante analógica de trastorno mental del art. 21.7º del CP en relación con el art. 21.1 º y 20.1º ambos del CP , y la agravante de parentesco del art. 23 del CP , a las penas de4 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a su hija Marina , o de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de cinco años. Además se le impone la medida de libertad vigilada que tendrá una duración de 3 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

Ambas penas privativas de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del CP serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional una vez que haya accedido al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante el plazo de 8 años.

Así mismo, se impone a la acusada el pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, ara su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid a 9 de abril de 2018.