Sentencia Penal Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 64/2016 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚMERO 64 DE 2.016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 102 DE 2.016
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NÚMERO 237 DE 2.018
Iltmos./a Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Moreno Manzano
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado con el número 102 de 2.016 en el Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga, motivador
del rollo número 64 de 2.016, sobre delitos de atentado y contra la salud pública y delito leve de lesiones,
contra Sebastián , nacido el NUM000 de 1.984 en Marbella (Málaga), hijo de Torcuato y Luisa , soltero,
de profesión pintor y albañil, vecino de Benalmádena (Málaga), domiciliado en CALLE000 , con documento
nacional de identidad número NUM001 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación al tiempo
de los hechos de autos, habiendo estado privado de libertad por dichos hechos el 1 de mayo de 2.016 y del
4 al 7 de junio de 2.018.
Entre partes: De una y como acusado, el antes mencionado Sebastián , que ha estado representado
por la Procurador Doña María Elena Ramírez Gómez y defendido por el Abogado Don Andrés José Luque
Fenández; y de otra, el Ministerio Fiscal.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuado el escrito de defensa se remitieron las actuaciones a éste Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor el día 7 de junio de 2.018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, en relación con los artículos 374 y 377, del Código Penal y de un delito de resistencia del artículo 556-1 del mismo texto legal, en concurso ideal del artículo 77- 2 del citado Código Penal con un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del mismo cuerpo legal, reputando autor criminalmente responsable de dichas infracciones penales a Sebastián , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que por el delito contra la salud pública, le fueran impuestas las penas de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de trescientos (300) euros, con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago, por el delito de resistencia la pena de prisión de cuatro meses e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el delito leve de lesiones la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de diez euros, con arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia, debiendo asimismo condenarse al mencionado Sebastián al pago de las costas y a indemnizar por vía de responsabilidad civil al funcionario de de Policía Local de Málaga con carnet profesional número NUM002 en ciento cinco (105) euros por las lesiones causadas al mismo, y debiendo disponerse el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, incluidas las muestras, así como el decomiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de que venían siendo acusados.



TERCERO.- El Abogado defensor, en las conclusiones definitivas de su defensa mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los infracciones penales que de contrario se le imputan, si bien y con carácter subsidiario para el caso de no acogerse la pretensión absolutoria, interesó fuera calificado el delito contra la salud pública conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y asimismo interesó la apreciación en su defendido como muy cualificada de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-2 de mismo texto legal.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, sobre la una hora y cuarenta y cinco minutos del día uno de mayo de dos mil dieciséis, cuando funcionarios de Policía Local de Málaga patrullaban en un vehículo con distintivos policiales por la calle Cuevas de San Marcos, Polígono La Estrella, de Málaga, lugar de situación de varias salas de fiesta y donde había gran aglomeración de personas, dos de ellos con carnets profesionales números NUM003 y NUM002 observaron a Sebastián , nacido el NUM000 de 1.984 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, que se encontraba de espalda al vehículo policial, mostrar algo que tenía en la mano izquierda a dos chicas jóvenes, y al percatarse de la presencia del vehículo policial las chicas se fueron del lugar y el antes citado metió la mano dentro de su pantalón para ocultar lo que les estaba exhibiendo, tras lo que los agentes procedieron a cachear al mencionado Sebastián , quien se resistió a dicho cacheo, pegándose al vehículo policial para evitar que los agentes accedieran a la zona delantera del pantalón donde había ocultado lo exhibido, llegando a propinar un cabezazo en la mano al funcionario policial con carnet profesional número NUM002 , que resultó con lesiones consistentes en erosiones en cara dorsal del segundo y tercero dedos de la mano izquierda, con dolor a la movilización del tercer dedo, de las que curó, sin secuelas ni impedimento para sus ocupaciones habituales, en tres días, y una vez fue reducido el mencionado Sebastián , le fue intervenida en el interior del pantalón, a la altura de la cintura, un trozo de bolsa de plástico que contenía seis bolsitas termoselladas, y en el bolsillo izquierdo le ocuparon otra bolsita termosellada, siéndole asimismo intervenida en el Hospital Civil, tras escupir la misma, otra bolsita termosellada que portaba en la boca, en cuyo interior dichas bolsitas contenían 2#70 gramos de MDMA, con una pureza del 68#14 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por unidad de 125#93 euros, sustancia esta que al igual que la exhibida a las chicas mencionadas era poseída por el referido Sebastián con fines de venta a terceras personas, habiéndosele asimismo intervenido 20#09 euros producto de dicha actividad.

También resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que Sebastián , al tiempo de cometer los hechos relatados era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no constando la gravedad de la dependencia de dicho consumo, habiendo dado el análisis de la orina que le fue recogida al tiempo de su detención positivo a cannabis, anfetaminas/éxtasis y benzodiacepinas, siendo dicha habitualidad en el consumo de tóxicos motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con inciso primero del párrafo primero, del Código Penal, de un delito de resistencia del artículo 556-1 del mismo texto legal y de un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del citado Código Penal, de los que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Sebastián , ya que después de apreciar en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y valorar con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia los pruebas practicadas en la sesión del acto del juicio, así como el restante material probatorio aportado al procedimiento con anterioridad a dicho acto, éste Tribunal ha llegado a la plena convicción moral de que el mencionado Sebastián fue sorprendido por los funcionarios de Policía Local de Málaga con carnets profesionales números NUM003 y NUM002 cuando estaba ofreciendo a la venta MDMA a dos chicas jóvenes, metiendo la mano en que les exhibía la sustancia, una vez se percató de la presencia policial, en el interior del pantalón con la finalidad de ocultarla, siéndole intervenida con ocasión del registro personal que le fue practicado la cantidad de MDMA y el dinero referidos en el precedente epígrafe de hechos probados, conclusión esta a la que se llega tras la declaración al respecto realizada en la sesión del acto del juicio por los agentes citados, quienes sin contradicción alguna manifestaron que observaron perfectamente el ofrecimiento aludido y como el encausado se guardaba lo ofrecido en el interior del pantalón, tratando de evitar que le fuera localizado con ocasión cacheo a que fue sometido, pegándose a tal fin al vehículo policial para imposibilitarles acceder a la zona delantera de pantalón donde se había introducido la sustancia ofertada en venta, sin que respecto de dichos agentes conste probado hecho alguno demostrativo de que con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del encausado, quien por ello no ha logrado con sus manifestaciones exculpatorias suscitar en éste Tribunal duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos en lo que atinente a la abortada venta de MDMA, ni a la posesión de la intervenida con la finalidad de su comercialización a terceras personas, ni en cuanto al origen en dicha actividad del dinero que también le fue ocupado, lo que no debe quedar obviado por el hecho de que no llegaran interceptarse las chicas a quienes les fue ofertada la sustancia, ya que en el lugar se encontraban numerosas personas y estas aprovechando el tumulto se ausentaron del mismo, ni por lo afirmado por el propio encartado, Roman y Ruperto , en el sentido de que la sustancia ocupada iba a ser consumida por los tres, habiendo puesto a tal fin los mismos el dinero necesario para su adquisición, pues sus manifestaciones, dado lo contradictorio de la mismas no nos han resultado creíbles, ya que mientras Sebastián indicó que habían puesto en común unos doscientos euros para la compra del MDMA que realizó el personalmente, Roman coincidió con lo dicho por este en el sentido de que había sido el encargado de comprar la sustancia, si bien discrepó en la contribución al pago cifrándola en unos treinta y cinco euros cada uno, habiendo por su parte manifestado Ruperto que entre los tres pusieron cien euros para la adquisición de la droga, habiendo ido todos ellos a comprarla, contradiéndose asimismo los dos últimos con el encausado, en cuanto a lo afirmado por este en el sentido de que la bolsas de plástico en que se contenía el MDMA eran consumidas juntamente con dicha, lo que negaron los mencionados Roman y Ruperto , sin que por lo demás resulte de aplicación al supuesto examinado la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aplicable con carácter excepcional a las conductas de consumo compartido de sustancias tóxicas ilegales o prohibidas en un ámbito que desborda el autoconsumo individual, pues en el caso examinado no concurren todos los requisitos justificativas de su aplicación, ya que no consta la condición de adictos de todos ellos, constando únicamente la condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes de Sebastián , no constando tampoco que el consumo del MDMA intervenido estuviera proyectado para ser realizado en un lugar cerrado ni que fuera a tener lugar en el en el propio acto, de ahí que este Tribunal haya llegado a la plena convicción moral de la realización por el referido encausado de los hechos tenidos por probados determinantes de la apreciación de la comisión por su parte de un delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 del Código Penal, si bien estimamos que debe ser tipificado en el párrafo segundo de dicho precepto en atención a la escasa entidad del hecho, en relación cantidad y valor del MDMA y la cuantía del dinero intervenidos, y a las circunstancias personales del Sebastián al que ni antes ni después de los hechos enjuiciados, a tenor de la certificación de antecedentes penales de fecha 6 de junio de 2.018 obrante en el rollo de Sala, le constan antecedentes penales relacionados con la comisión de delitos contra la salud pública, e igualmente tras la apreciación en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, hemos llegado a la plena convicción moral de la comisión por su parte del delito de resistencia y del delito leve de lesiones objeto de la acusación del Ministerio Fiscal, pues ha quedado inequívocamente demostrada la oposición mediante el empleo de fuerza al registro personal de que fue objeto, llegando a golpear al funcionario policial con carnet profesional número NUM002 causándose el resultado lesivo tenido por probado, y ello no solo por lo manifestado por dicho agente y su compañero antes mencionado con carnet profesional número NUM003 , sino también por la manifestado por el agente con carnet profesional número NUM004 , siendo por todo cuanto antecede que no habiéndose llevado el ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al mencionado Sebastián de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se razonará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal, del delito de resistencia del artículo 556-1 del mismo texto legal y del delito leve de lesiones del artículo 147-2 del citado Código Penal anteriormente mencionados.



SEGUNDO.- En la comisión de los hechos declarados probados en Sebastián ha concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 7 del artículo 21 del Código Penal, en relación con los números 1 y 2 de dicho artículo y el número 2 del artículo 20, del mismo texto legal.

En términos generales en materia de toxicomanías, cabe establecer los siguientes tres principios fundamentales: a) Su consideración nominal como mera atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal, a lo máximo, salvo que la defensa pruebe que tuvo entidad suficiente como para considerarla eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del artículo 21 del mismo texto legal, o que la adicción a las sustancias consumidas era grave, debiendo en este caso incluirse en el número 2 del artículo 21 antes citado; b) su calificación como circunstancia accidental (circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal) y no esencial al delito y, subsiguientemente, la aplicación del principio de que debe estar probada como el hecho mismo; y c) la afirmación de que la culpabilidad hay que valorarla en el momento de cometer el hecho típico, de manera que lo que hay que probar para atenuar la imputabilidad es la ingesta o la abstinencia de sustancias estupefacientes en dicho momento precisamente.

En el supuesto examinado, con ocasión del examen que le fue efectuado a Sebastián por la Médico Forense en fecha 1 de mayo de 2.016, se hicieron constar sus hábitos de consumo de sustancias estupefacientes tales como cocaína, hachís y MDMA, habitualidad esta en el consumo de tóxicos que vino a ser confirmado por el resultado del análisis de la orina que le fue recogida en dicha fecha y que dio positivo positivo a cannabis, anfetaminas/éxtasis y benzodiacepinas.

Así las cosas, es lo cierto que a la vista de las pruebas aludidas, quienes sentenciamos carecemos de elementos de juicio bastantes para poder estimar suficientemente demostrado el hecho de que al tiempo de los hechos de autos el encausado padeciera grave adicción a sustancias estupefacientes y, por ende, para poder afirmar que hubiera obrado motivado por causa de dicha grave adicción, la que en modo alguno cabe colegir del hecho de que haya venido consumiendo drogas de forma habitual con antelación a los hechos en cuestión, extremos estos cuya probanza le incumbía para poder beneficiarse de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 2 del artículo 21 del Código Penal o, en su caso, de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal (eximente incompleta) del número 1 del mismo precepto, y ello por no constar en el momento de la comisión de los hechos declarados probados el grado de incidencia de la habitualidad del consumo en sus facultades intelectivas y volitivas, si bien y no obstante ello, no podemos negar la evidencia de que el encausado ha demostrado suficientemente su condición de consumidor habitual al tiempo de los hechos enjuiciados de sustancias estupefacientes, y ello habida cuenta lo afirmado por la Médico Forense en el informa pericial fechado el 1 de mayo de 2.016 y el resultado de la analítica de orina anteriormente reseñado, por lo que en conciencia consideramos que dicha habitualidad en el consumo de drogas necesariamente hubo de proporcionar a su personalidad anomalías y carencias, lo que lleva aparejada una inimputabilidad parcial por la existencia de perturbación de su inteligencia, con el consiguiente menoscabo de la libre determinación de su voluntad, pues no puede negarse que las repercusiones de la toxicomanía sobre la imputabilidad penal hay que demostrarlas partiendo de la habitualidad en el consumo o adicción del inculpado, es decir, si no se trata de un consumidor habitual o adicto habrá que probar que si bien no consumía habitualmente, si lo hizo en el momento de cometer el delito, pero por el contrario, si se trata como en el caso del encausado de un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, por la propia habitualidad del consumo, la ingesta en el momento de los hechos se presume, máxime cuando en su caso así ha quedado demostrado, siendo por si misma dicha condición de consumidor habitual constitutiva como mínimo de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del número 7 del artículo 21 del Código Penal reseñada en el párrafo primero del presente fundamento de derecho segundo, favoreciendo al inculpado cualquier duda que se suscite al respecto, con la consiguiente atenuación punitiva.



TERCERO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales de Sebastián , en relación esto con la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal referida en el precedente fundamento de derecho segundo, y atendiendo a la escasa entidad de los hechos, en relación esto con la en relación cantidad y valor del MDMA y la cuantía del dinero intervenidos, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 1ª del artículo 66-1 del Código Penal, la procedencia de determinar en el delito contra la salud pública la pena privativa de libertad establecida en el artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, y con la regla 2ª del artículo 70, del mismo texto legal, en la extensión de un año y seis meses, y la multa, habida cuenta el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2.008, en ciento veinticuatro (124) euros , con un arresto sustitutorio en caso de impago de tres días, en el delito de resistencia consideramos la procedencia de determinar la privativa de libertad establecida en el artículo 556-1 de Código Penal, en la extensión de tres meses, y en el delito leve de lesiones consideramos la procedencia de determinar la pena de multa establecida en el artículo 147-2 del citado Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 66-2, del mismo texto legal, en la extensión en el tiempo de un mes y la cuantía de la cuota diaria en seis (6) euros, cantidad esta que en modo alguno cabe entender como excesiva, y ello habida cuenta la posibilitada en el artículo 50-4 del citado Código Penal, y el hecho cierto de que puede hacerla efectiva cualquier persona en edad laboral a la que como ocurre con el encartado no le conste impedimento para trabajar, y ello aún cuando lo sea aplazadamente o con cargo a trabajos ocasionales.



CUARTO.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal, en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo significarse que el concepto de daño moral, tal y como ha sido perfilado por la Jurisprudencia en su labor complementadora del ordenamiento jurídico, está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados, bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado, conllevando consigo el menoscabo de la salud padecido por el funcionario de Policía Local de Málaga con carnet profesional número NUM002 , daños morales, y siendo la salud cosa que está por encima del comercio humano y que sólo quien la pierde puede apreciar en todo su valor, debe este Tribunal, dada la naturaleza del juicio, fijar su importe prudencial, considerándose por ello como procedente la cuantificación de dicho importe en la suma de ciento cinco (105) euros solicitada en por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sebastián , habiendo concurrido en el mismo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 7 del artículo 21 del Código Penal, en relación con los números 1 y 2 de dicho artículo y el número 2 del artículo 20, del mismo texto legal, como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal , a las penas de prisión de un año y seis meses, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de ciento veinticuatro (124) euros, que deberá ser abonada en su totalidad de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeto a un arresto sustitutorio por el impago de tres días de privación de libertad, como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia del artículo 556-1 del mismo texto legal, a la pena de prisión de tres meses e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147-2 del citado Código Penal, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, que de no hacer efectiva en el plazo indicado, quedará sujeto a un arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole asimismo al mencionado Sebastián al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad al funcionario de Policía Local de Málaga con carnet profesional número NUM002 , por las lesiones padecidas a resultas de los hechos de autos, en ciento cinco (105) euros.

Se decreta el decomiso y destrucción del MDMA intervenido con motivo de los hechos de autos, así como el decomiso y adjudicación al Estado de la cantidad de 20#09 euros que también le fue ocupada ocasión de dichos hechos, todo lo cual se llevará a cabo en la fase ejecutoria.

La presente resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pudiendo interponerse el recurso por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.