Sentencia Penal Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 549/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00237/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: OV
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0004946
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000549 /2018 (0)
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Órgano de procedencia: Penal 2 de Ourense.
Procedimiento de Origen: P. Abreviado 282/2017
Recurrente: Lucía
Procurador/a: D/Dª ANA MANUELA LOPEZ PUGA
Abogado/a: D/Dª CARMEN SILVA FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Leandro
Procurador/a: D/Dª , MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL
Abogado/a: D/Dª , IVAN ALVARADO HERMILLA
SENTENCIA Nº237/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA.ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D./DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ.
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En OURENSE, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 549/2018 por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial
el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Manuela López Puga en nombre y

representación de Dña. Lucía asistida de Letrada Dña. Carmen Silva Fernández contra la sentencia de
fecha 3.5.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº
282/2017 sobre delito de maltrato; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Leandro representado
por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Sousa Rial y asistido de Letrado D. Iván Alvarado Hermilla,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ expresando
el parecer de la Sala, previa deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 3.5.2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo absolver y absuelvo a Leandro del delito de mal trato por el que había sido acusado en la presente causa. Declaro de oficio de las costas causadas en esta instancia.' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'El acusado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue pareja sentimental de Sonia , conviviendo ambos, durante aproximadamente dos años, junto con la madre de Sonia , en el nº NUM000 de Santoufe (Ourense). El fin de semana del 13 de agosto de 2016, lo fueron a pasar al domicilio de Teofilo , novio de la madre de Sonia , sito en DIRECCION000 , nº NUM001 (Allariz).

No ha podido probarse que el 13 de agosto de 2016, el acusado hubiera agarrado por la solapa a la madre de su novia, Lucía , ni tampoco que la hubiera empujado contra la pared. Tampoco ha podido probarse que le hubiera dicho que la iba a matar'.

Segundo. La Procuradora Dña. Ana Manuela López Puga en nombre y representación de Dña. Lucía interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia interesando su revocación y en su lugar se condene al acusado por el delito de malos tratos por el que ha sido acusado.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Leandro interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero. Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación de su clase nº 549/2018 siendo designada Ponente la Magistrada Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ y sin celebración de vista expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero. En el acto del juicio se practicaron medios de prueba de naturaleza exclusivamente personal consistentes en el interrogatorio del acusado, testificales de la denunciante Dña. Lucía y de D. Teofilo . En la sentencia tras exponer la versión del acusado y de la denunciante, corroborada por la testifical de D. Teofilo en cuanto éste declaró en el juicio que vio como el acusado agarraba por el cuello a Lucía al tiempo que le decía que la iba a matar, se indica como el testimonio de D. Teofilo no ofrece plenas garantías de imparcialidad, ya que a la fecha de los hechos denunciados era pareja sentimental de la denunciante y actualmente lo es de la propia hija de la denunciante, que entonces lo era del acusado. Además la declaración de la denunciante presenta importantes contradicciones e imprecisiones al margen de que tampoco ha sido persistente. En este sentido continúa la juzgadora no se alcanza a comprender como de haber sido realmente agredida por el acusado el día 13 de agosto de 2018 no hizo mención alguna de tal agresión en la denuncia que presentó ante la Policía Nacional el 18 de agosto de 2016. Además en su denuncia menciona expresamente un incidente del referido 13 de agosto y que habría tenido lugar entre su entonces novio, el testigo Teofilo , y su propia hija, y, sin embargo nada mencionó de que había sido agredida por el acusado. Igualmente tampoco deja de sorprender que la denunciante en su declaración ante el Juzgado de Instrucción silencie el motivo de la agresión, cual es el según manifiesta en el plenario el haberse metido ella en medio del acusado y de su hija porque el acusado estaba agrediéndola. Falta la persistencia pues la testigo ante el Juzgado de Instrucción declaró que el acusado la agarró por la solapa y en el juicio dijo que la había agarrado por el cuello. Se indica además en la sentencia que incluso los testigos se contradicen entre sí, pues mientras que la denunciante dice que Teofilo le arrojo un vaso de agua a Sonia y éste le respondió tirándole un vaso de zumo, siendo entonces cuando el acusado se enfada, en cambio el testigo Teofilo negó haber arrojado vaso de zumo alguno a Sonia . Y finalmente no hay dato alguno objetivo que corrobore la versión de la denunciante. Y de todo este análisis de los medios de prueba concluye la Juzgadora absolviendo al acusado al no haber podido ser desvirtuada la presunción de inocencia.

Segundo. El apelante invoca como motivo único de su recurso el error en la apreciación de las pruebas.

Argumenta que tanto la denunciante como el acusado han coincidido en señalar que el acusado se enfadó al derramarse un vaso de agua y de zumo que dañó algún objeto del acusado, llegando a reconocer el acusado que incluso rompió una silla de la cocina. En este escenario de violencia y enfado del acusado sucedió lo que tanto la denunciante como el testigo señalan, esto es, que el acusado se levanta y agarra a la víctima por la solapa, la empuja contra la pared y le dice que la va a matar. Cuando la denunciante dice que en el juicio que el acusado la agarró por el cuello se está refiriendo a las solapas, como simplemente puede apreciarse con el visionado del CD de grabación del juicio. Finalmente no es de recibo restar credibilidad al testigo Teofilo por haber manifestado que él no derramó ningún vaso, cuando según la denunciante y el acusado sí que lo hizo, toda vez que se trata de un pequeño lapsus.

Tercero. Fundamentándose la absolución en medios de prueba de naturaleza personal y vistos los argumentos de la recurrente relativos al error en la apreciación de la prueba sólo sería posible la revocación del pronunciamiento absolutorio y el dictado de uno condenatorio modificando el relato de hechos probados.

Condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio, FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4).' Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE.' Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-ÃkeAndersson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia, § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre, recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo, FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011, que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España),en la cual se examina el supuesto de una condena ex novoen casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre, considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011, delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre.

La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación 'implica el contacto directo con la fuente de prueba' y ello supone a su vez que el órgano judicial realice 'el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones' (f. j. 6).

Aún en aquellos supuestos en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm), lo que no es el caso de autos, ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 17 de noviembre la cual anula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.

Por otra parte tampoco sería factible practicar nuevamente en esta segunda instancia las mimas pruebas practicadas en el juicio de delitos leves, al estar acotada la proposición de prueba en segunda instancia para aquellos medios de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, para los propuestos que fueron indebidamente denegados y para los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a la parte proponente (art. 790.3).

Cuarto. De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reciente reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, y que entró en vigor el 6.12.2015, en concreto en el art. 792.2 en relación con el art. 790.2. Así señala el art. 792.2 de la LECRm: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y por su parte el párrafo tercero del art. 790.2 nos dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración dela prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De manera que tras la citada reforma, aplicable al presente procedimiento, cuando se recurre en apelación una sentencia absolutoria no puede dictar el órgano de apelación la sentencia condenatoria, sino que la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia recurrida por los motivos indicados en el párrafo tercero del art. 790.2 de la LECRm. Y en el presente caso la parte no solicita la nulidad de la sentencia sino que se dicte en apelación una sentencia condenatoria, pronunciamiento inviable con arreglo a la referida doctrina jurisprudencial y a los artículos 792.2 y 790.2 párrafo tercero de la LECRm.

Por otra parte indicar que en la sentencia no se aprecia atisbo alguno de valoración errónea, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia, sino que por el contrario la Magistrada-Jueza analiza de manera detallada y racional la prueba practicada en los términos reseñados en el fundamento primero de esta resolución.

Quinto. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Manuela López Puga en nombre y representación de Dña. Lucía contra la sentencia de fecha 3.5.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 282/2017, y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECRm anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Firme la resolución expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ.