Sentencia Penal Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 18/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00237/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMG
Modelo: 213100
N.I.G.: 02037 41 2 2012 0015965
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000018 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2018
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Cosme
Procurador/a: D/Dª ROSA ANA MAROTO AYALA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCA RUIZ FELIPE
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.
Magistradas:
Dª MARIA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
Dª Mª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.
En ALBACETE, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 18/2019 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, con el número de Procedimiento Abreviado 7/2018, sobre DELITO
DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.2 C.P ., siendo apelante en esta instancia D.
Cosme , representado por la Procuradora Dña. Rosana Maroto Ayala y asistido por la Letrada Dña. Francisca
Ruiz Felipe, con intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ROSARIO
SÁNCHEZ CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, en el Procedimiento Abreviado 7/2018 se dictó Sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 , declarando HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara que en virtud de auto de fecha 10 de julio de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Hellín en las Diligencias Urgentes 95/2012 , notificado el mismo ese mismo día al acusado Cosme , se le impuso la medida cautelar de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Rogelio , su domicilio, centro de estudio y lugar de trabajo y prohibición de comunicarse por cualquier medio durante la tramitación de la causa, fijándose en dicho auto como domicilio de Rogelio el sito en la CALLE000 nº NUM000 de Hellín. A pesar de ello, y teniendo conocimiento de la vigencia de la medida impuesta, el acusado Cosme , fue sorprendido sobre las 12:06 horas del día 18 de noviembre de 2012 por agentes de Policía Nacional en el domicilio de Rogelio , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Hellín'.



SEGUNDO. La expresada sentencia dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468,2 del Cp , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.

21.6 del Cp , a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas'.



TERCERO. Notificada la referida sentencia por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, en el que solicita: 'que previos los trámites legales que sean oportunos se estime el recurso interpuesto y se deje sin efecto la resolución recurrida'.

El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado e interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO. Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 25 de junio de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente como fundamento de su recurso que el día de los hechos el acusado se encontraba en el domicilio de sus padres junto a su hermano, respecto del cual tenía una orden de alejamiento, porque contaba con su consentimiento. Y añade que la orden de alejamiento se adoptó tras una discursión familiar por lo que tanto el acusado como su hermano entendieron que habiendo solucionado sus diferencias podían volver a estar juntos en la vivienda, sin entender aquél que con ello estaba contraviniendo la resolución judicial.

Alega, así mismo, que el acusado no tenía otro sitio donde vivir por lo que concurriría una situación de necesidad extrema que le eximiría de responsabilidad criminal.



SEGUNDO. -A través del primer motivo del recurso se entiende que la parte recurrente alega el error de prohibición en el acusado que excluiría la culpabilidad o reproche penal de su conducta.

Como se fundamenta en la sentencia recurrida, e incluso reconoce la parte recurrente en su escrito del interposición del recurso, el consentimiento de la víctima no puede eliminar la antijuridicidad del hecho.

En este sentido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el Pleno no jurisdiccional de 25 de enero de 2008 acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal, y que se ha reiterado en numerosas resoluciones más recientes, como la STS 398/2019, de 14 de febrero de 2019 .

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento pudo generar en el acusado un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal ( art. 14.1 y 3 C.P .).

Con carácter previo debemos recordar que el art. 14 C.P . describe, en sus dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (num.

1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (num. 2); y en el num. 3º el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 EDJ 2006/24809 , 737/2007 de 13.9EDJ 2007/175217 , y 896/2008 de 29.10 EDJ 2008/262365, que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error : error de tipo y error de prohibición . El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 EDJ 2008/217204 , 258/2006 de 8.3 EDJ 2006/24809).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. De hecho, la parte recurrente no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento ni el conocimiento de la misma por parte del acusado.

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que 'la víctima, en este caso hermano del acusado, consintió que éste acudiera al domicilio y estuviera con sentado en el sofá con él' ya que al acusado le fue notificada la orden de protección y fue informado de las consecuencias de su incumplimiento, siendo de conocimiento general para cualquier persona, aun cuando sea lega en derecho, que las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento y que su vigencia no puede quedar sin efecto por un simple acuerdo entre las partes intervinientes, sin pronunciamiento alguno por el Órgano Judicial que la ha dictado. Por otra parte, el acusado pudo y debió informarse a través de su letrado o acudiendo al Juzgado acerca de la eficacia de dicho consentimiento y, sin embargo, no lo hizo, por lo que en ningún caso el error podría considerarse invencible.

Por todo lo expuesto, tal motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- En segundo lugar, alega la parte recurrente una extrema situación de necesidad al sostener que el domicilio de su hermano, al cual no podía aproximarse, es el domicilio de sus padres y el mismo no tiene otro sitio donde ir.

Los requisitos que viene exigiendo la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 785/1997 , de 29-V ; 75/1999 de 26 -I; 793/99 , de 20-V ; 1964/2000, de 15-XII ; 722/2003, de 12-V ; y 365/2005, de 28-III ) para apreciar la eximente completa de estado de necesidad, que se sintetizan en los siguientes: a)Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro real, intenso, ilegítimo, inminente y actual para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, de forma que no quepa acudir a otros medios menos lesivos para solventar la situación.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia (principio de proporcionalidad).

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Ya desde antiguo y en forma reiterada, viene declarando igualmente la doctrina jurisprudencial, acerca de la eximente aquí examinada, que 'el estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta, requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos, y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas ( SSTS. de 27 de marzo y de 6 de noviembre de 1.990 , entre otras).

En el presente caso la parte recurrente hace una alegación genérica sobre la concurrencia de una situación de necesidad del acusado pero ni alega ni prueba la concurrencia de los mencionados requisitos.

Así, en el escrito de interposición del recurso la defensa se limita a manifestar en el recurso que 'el acusado no tenía otro sitio donde ir' y sobre dicho extremo el acusado declaró en el acto del Juicio que 'el domicilio es de sus padres, que es su casa y que incluso él tiene más derecho a vivir en él por ser el pequeño'. Sin embargo, ni en el escrito de interposición del recurso ni en el acto del Juicio se precisan las circunstancias que concurren en la persona del acusado de las que se pueda deducir la necesidad del acusado de vivir en el domicilio en el que vive su hermano y la imposibilidad de residir en otro lugar durante la vigencia de la orden de protección, elementos esenciales para apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente invocada.

Por lo expuesto, tal motivo también debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosana Maroto Ayala, en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia de 15 de octubre de 2018 , que SE CONFIRMA, con imposición de costas causadas en la alzada.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.