Sentencia Penal Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 379/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 93/18
ROLLO DE APELACIÓN Nº 379/19 (80)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 237/19
ILMA SRA. PRESIDENTA
Dª. María Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. Jesús María Passolas Morales
En la Ciudad de Jaén, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado
de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 93/18 por el delito de Acoso y de Coacciones,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , siendo acusado Víctor , cuyas circunstancias
constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. José Rama Moral y defendido por
el Letrado D. Rafael José Maza Dolset. Ha sido apelantes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D.
Juan Manuel Fernández Aparicio; así como la acusación particular ejercida por Francisca , representada por
el Procurador D. Alfonso José Rodríguez Cano y asistida por la Letrada Dª. Gema Gámez Ruiz, e igualmente
apelante dicho acusado, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 93/18 se dictó, en fecha 22 de febrero de 2019 sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado por la prueba practicada que el acusado Víctor ha mantenido una relación sentimental durante cuatro años aproximadamente con Francisca teniendo un hijo de dos años de edad aproximadamente en el momento de cometerse los hechos.

Desde el mes de agosto de 2016 el acusado ha mantenido una relación obsesiva respecto de su pareja Francisca sospechando que mantenía relaciones con otros hombres llegando a olerle la ropa para comprobarlo, colocando un micrófono oculto en la vivienda y acusándole de mantener relaciones sexuales con otro hombre en la cocina. Igualmente ha llamado a familiares próximos para saber quién la llama por teléfono.

Tras cesar la relación el acusado se trasladó a vivir a un piso en las inmediaciones de donde reside Francisca pasando sin cesar constantemente por su domicilio.'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Víctor como autor criminalmente responsable de: - un delito de coacciones del art. 172.2 CP , a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Francisca durante 2 años y prohibición de comunicación con la misma y por cualquier medio durante 2 años'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusado se formalizaron en tiempo y forma los recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por cada una de ellas escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 19 de junio de 2019.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén en fecha 22 de febrero de 2019, se condenó al acusado Víctor como autor de un delito de Coacciones del art. 172.2 del Código Penal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Francisca durante 2 años, y prohibición de comunicación con la misma y por cualquier medio durante el referido tiempo.

Esa sentencia fue completada en auto de 19 de marzo de 2019, declarándose lo siguiente: No ha lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 7 del Código Penal, solicitada por la defensa, en base a las consideraciones que allí se establecen.

Y en el mismo auto se declaró no haber lugar a la aclaración solicitada por la acusación particular, que interesó que se hiciera constar en la sentencia las razones por las que no acusa por delito de agresión sexual, pese a que sí recoge su acusación en la calificación provisional y las modificaciones que incorpora en conclusiones.

Las partes no compartieron lo decidido en la sentencia de instancia. Y así: 1º El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación por infracción de normas por inaplicación del art. 74 del Código Penal en cuanto a delito continuado y errónea interpretación del art. 172.2 y 23 del Código Penal, y por inaplicación del art. 172.1 del Código Penal; manifestando que se trata de un recurso por motivos estrictamente jurídicos y no por error facti.

2º La acusación particular ejercida por Francisca , se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal por entender que la prohibición de acercamiento debe ser extensible al hijo menor de edad.

Y así mismo interpuso recurso de apelación por infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 172 ter del Código Penal; por inaplicación del art. 74 del Código Penal (delito continuado); y errónea interpretación del art. 172.2 y 23 del Código Penal y por inaplicación del art. 172.1 del Código Penal.

Así como por otros motivos que examinaremos detenidamente.

3º Y por el acusado también se interpuso recurso de apelación, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Cada una de las partes impugnó el recurso del contrario. Concretamente, el Ministerio Fiscal impugnó el de la acusación particular y el de la defensa.

La acusación particular, el de la defensa.

Y la defensa, el de ella y el del Ministerio Fiscal.

Segundo.- Previamente a examinar cada uno de los recursos de apelación interpuestos, se considera procedente efectuar las siguientes premisas: 1º El Ministerio Fiscal calificó los hechos definitivamente, como constitutivos de un delito continuado de Coacciones del art. 172.1 y art. 74 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de parentesco, solicitando se imponga al acusado la pena de 3 años de prisión, inhabilitación, y prohibición de aproximación en 500 metros a Francisca , así como de comunicación por cualquier medio durante 5 años.

2º La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: - Un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado la pena de 1 año de prisión.

- Un delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal (no 173 ter como dijo), solicitando se le imponga al acusado la pena de 1 año de prisión, así como la privación de la tenencia y porte de armas, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, privación del régimen de visitas del hijo común, prohibición de acercarse a ella a 500 metros y de comunicarse por cualquier medio durante 2 años.

Y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 10.000 euros.

En el acto del juicio dicha acusación particular modificó esas conclusiones en el trámite de elevarlas a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal, solicitando una pena de 3 años de prisión y las prohibiciones antes señaladas que no modificó.

3º Y la defensa interesó su libre absolución o, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª y 7ª del Código Penal.

El Juzgador de instancia, en el apartado de Hechos Probados de su sentencia expone los que considera que han quedado acreditados tras la prueba practicada en el plenario, consistentes, de forma resumida, en los siguientes: Que el acusado ha mantenido una relación sentimental durante unos cuatro años con Francisca , teniendo un hijo de dos años en el momento de los hechos.

Y que desde agosto de 2016 el acusado ha tenido una relación obsesiva respecto de ella, sospechando que mantenía otras relaciones, llegando a olerle la ropa, colocando un micrófono oculto en la vivienda, y acusándola de tener relaciones sexuales con otro hombre en la cocina. Que ha llamado a familiares para saber quién la llama por teléfono; y que tras cesar la relación, él se trasladó a vivir a un piso cerca de donde reside ella.

El Juzgador examina la prueba practicada, tanto la declaración del acusado como la de Francisca , y la testifical, analizando el testimonio de la víctima, que considera objetivo, creíble y espontáneo; corroborado por otros medios de prueba como la testifical y los informes médicos aportados, que acreditan que Francisca se encuentra en tratamiento psicológico a raíz del comportamiento del acusado; concluyendo que los hechos objeto de acusación han resultado acreditados, que el propio acusado admitió que colocó un micrófono oculto en la vivienda para descubrir si ella lo engañaba, lo que, se dice, denota ya de por sí la obsesión que tenía con su pareja, siendo ello un comportamiento restrictivo de su intimidad, y que incluso le llevó a enterarse de quién eran ciertos números de teléfono que ella tenía, de llamarla constantemente cuando estaba en su trabajo, oliéndole la ropa y trasladándose a un piso cerca de la vivienda de Francisca , siendo todos estos comportamientos, se dice, 'actos patentes de restricción de la libertad de movimiento de Francisca '.

Y sobre la calificación del delito, el Juzgador considera que la conducta del acusado es encuadrable en el delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal, mejor que en el delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal, pues aquél, indica, engloba un mayor elenco de conductas coactivas que éste, al limitarse a las descritas en el propio tipo penal. Y en cuanto a la continuidad delictiva no la aprecia al entender que el delito de coacciones exige de por sí cierta continuidad, o al menos de la realización de más de una conducta limitadora de la libertad de actuación para poder apreciar la restricción de ésta.

Se aplica la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal.

Y en cuanto a la pena, impone la de 9 meses y 1 día de prisión, que es la mínima de la mitad superior por la concurrencia de la agravante, inhabilitación y las prohibiciones que allí se establecen; si bien, considera el Juzgador que la naturaleza de los hechos y la propia dinámica de los mismos no evidencia que haya de extenderse la prohibición de aproximación y de comunicación con el hijo común de ambos.

No se estima la petición de responsabilidad civil que la acusación particular cifró en 10.000 euros, por no concretarse, se declara, unas bases mínimas sobre las que pueda objetivarse aquélla.

Tercero.- Expuesto lo anterior, vamos a examinar los recursos de apelación interpuestos, comenzando, por razones obvias, por el del acusado, pues en definitiva, de su resultado, dependerán los de las acusaciones.

A) No se contiene en el recurso ningún motivo específico de los que se exponen en el art. 790.2 de la LECRiminal, esto es, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico, limitándose el apelante a efectuar una serie de alegaciones, de las que se deduce que no está conforme con las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, y por tanto, aunque no se diga, aludiendo tácitamente a una errónea valoración de las pruebas.

Así, comienza indicando que según sus antecedentes médicos padece una enfermedad del reflujo gastroesofágico, rinitis y faringitis crónicas, lo que le impide o tiene perdido el sentido del gusto y del olfato, negando que le oliera la ropa a su pareja, además de que, indica, ello no tiene relevancia penal.

También trata de justificar las llamadas telefónicas a familiares, no sólo por tener un hijo de corta edad, sino también por haber cambiado de número de teléfono.

Indica igualmente que el 1-12-16 alquiló un estudio, pero que al tener la orden de alejamiento se vio obligado a vivir de nuevo en DIRECCION001 , negando que paseara continuamente por el domicilio de ella, que puede tratarse de una mera coincidencia.

Se refiere también el recurrente que según informes médicos, no tiene DIRECCION003 , además de concluir el sr. médico forense que no hay ni padece el acusado dicha patología psiquiátrica; y sin embargo, añade, se le suprimió el régimen de visitas de su hijo menor, al que se le está causando un enorme perjuicio, impidiéndole comunicar con el niño desde diciembre de 2016 por un diagnóstico inexistente.

Y en base a todo ello, niega el acusado cualquier tipo de coacción por la que ha sido condenado en la sentencia recurrida, persiguiéndose tan sólo, dice, una orden de alejamiento con relación al hijo menor y la supresión del régimen de visitas.

A continuación se refiere el apelante al delito de coacciones, negando haber cometido acción alguna contra la denunciante, y poniendo de manifiesto que es ella quien impone su voluntad al acusado, citando una serie de acciones, y concluyendo que él no la molesta ni la hostiga, no siendo de aplicación el delito por el que se le acusa.

Alude también al testimonio de la víctima, respecto del que alega que no es suficiente prueba de cargo para basar la condena, teniendo la denunciante interés y móviles de venganza, al perseguir sólo privar a su hijo de la compañía paterna, con claro propósito de perjudicarlo.

Pues bien, al respecto debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador de instancia, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio sólo sera contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez de instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador.

En el presente caso ninguna de las alegaciones efectuadas por el apelante pueden ser acogidas, pues quedó acreditado que el acusado ha venido realizado determinadas acciones que conllevan el reproche penal correspondiente, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española, sin que se aprecie en el testimonio de la víctima algún dato por el que el mismo no pueda ser tenido como suficiente prueba de cargo, siendo en definitiva la valoración conjunta de la prueba practicada una facultad o potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente, con la sóla obligación de razonar el resultado de dicha valoración, lo que se cumple en la sentencia de instancia.

Por otro lado, en cuanto a la inexistencia de la patología a que alude el apelante, no padeciendo DIRECCION003 , ello en modo alguno implica la no comisión de los hechos declarados probados, ni que estuviera obsesionado con el comportamiento de Francisca , y en este sentido, el propio acusado sí admitió que colocó un micrófono oculto en la vivienda para descubrir si ella lo engañaba con otro hombre.

En cuanto al fin que se dice que persigue la denunciante consistente en privar al acusado del régimen de visitas respecto de su hijo menor, lo cierto es que ello no fue acogido en la sentencia de instancia, al declararse que no procedía extender la prohibición de aproximación y de comunicación con el hijo común de ambos.

B) Con carácter subsidiario se interesa en el recurso que se aprecie la circunstancia atenuante de los nºs 6 y 7 del art. 21 del Código Penal, por las enormes e indebidas dilaciones en la instrucción del procedimiento.

Tal circunstancia, alegada por la defensa, no fue examinada en la sentencia recurrida, y de ahí que en fecha 19-3-19 se dictase auto complementario en cuanto a esa cuestión. Y en él se establecen detalladamente las fechas desde la presentación de la denuncia, diciembre de 2016, hasta el dictado del auto elevando las diligencias a Procedimiento Abreviado, julio de 2017, los recursos interpuestos y sus resoluciones, al auto de apertura de juicio oral, enero de 2018; el escrito de defensa, febrero de 2018, y los señalamientos del juicio oral, efectuándose un primero en marzo de 2018 para el 5-9-18 que tuvo que ser suspendido al cesar la JAT de Refuerzo del Juzgado; un segundo en mayo de 2018 para el 14- 11-18, suspendido por enfermedad del Juzgador; y un tercero para el 14-2-19, que finalmente tuvo lugar.

Como vemos, desde el inicio de la causa con la presentación de la denuncia en diciembre de 2016, hasta la celebración del juicio en febrero de 2019, transcurren dos años y unos dos meses, cuyo período de tiempo no puede considerarse como dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, que determine la aplicación de la atenuante invocada.

Esta circunstancia, fue introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, recogiéndose en el art. 21.6ª del Código Penal como : 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Con anterioridad a la citada L.O. 5/2010, se venía aplicando como circunstancia analógica.

La jurisprudencia había declarado con respecto a la misma y siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta, y que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama.

Como dice el T.S. en Sentencia de 1 de Julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de Febrero de 2009).

Por otro lado, en la STS de 24 de enero de 2013 se señaló que 'El dies a quo no puede hacerse coincidir con la fecha de ejecución del hecho, sino con la de interposición de la denuncia'. Del mismo modo señala que 'el dies ad quem tampoco puede identificarse con la fecha de la notificación de la sentencia si este acto procesal se ha demorado por causas ajenas a la tramitación ordinaria de cualquier oficina judicial'. Y concluye que el período cronológico de referencia se situaría entre la fecha de la denuncia y la fecha de la sentencia que puso término al proceso en la instancia, que en el caso contemplado por el Alto Tribunal era de 6 años y 2 meses.

Como ejemplos, la Jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (antes atenuante analógica) con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso ( SSTS de 08.05.03 y 21.03.02); también se ha apreciado por el transcurso de ocho años ( STS de 03.03.03); por estar en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, 5 años y medio ( STS de 29.09.08); y por la paralización indebida por tiempo de 4 años en esas mismas condiciones ( STS 06.07.07).

La referida circunstancia atenuante exige cuatro requisitos: 1º. Que la dilación sea indebida, es decir, procesalmente injustificada. 2º. Que sea extraordinaria. 3º. Que no sea atribuible al propio inculpado. 4º. Y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el Preámbulo de la L.O. 5/2010 se establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'. Por tanto, se ha introducido tal atenuante de dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del T.S. para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En el presente caso, los hechos datan del año 2016, presentándose la denuncia por Francisca en el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en fecha 9 de diciembre de 2016, dando lugar a este procedimiento.

Como hemos señalado, desde la denuncia hasta la celebración del juicio (febrero de 2019) transcurren dos años y dos meses, que no es un período de tiempo demasiado amplio para considerar que han existido dilaciones indebidas, no habiéndose vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española, y ello determina la improcedencia de la aplicación de la referida atenuante, como se acordó en la instancia, a través del auto complementario dictado.

C) Por último, se interesa la imposición de la pena de multa.

El art. 172.2 del Código Penal por el que se ha condenado al acusado sólo establece la pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad. En consecuencia, al no estar prevista la pena de multa en dicho precepto, no procede acceder a lo solicitado.

Por lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido por la representación procesal del acusado Víctor .

Cuarto.- En cuanto al recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal, el mismo viene referido a cuestiones jurídicas, al entender que se han infringido normas del ordenamiento jurídico.

A) En primer lugar alega que respeta los hechos probados de la sentencia de instancia, pero manifiesta que existe una incongruencia entre los hechos probados y la calificación jurídica que aplica el Juzgador.

Así, indica, que el Ministerio Fiscal acusaba de delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal, como continuado ( art. 74 CP), con la agravante de parentesco, interesando la pena de 3 años de prisión y las prohibiciones de aproximación y de comunicación, y que el Juzgador ha condenado al acusado por un delito de coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, con la agravante de parentesco, sin apreciar la continuidad delictiva.

De ello discrepa el Ministerio Fiscal, en primer lugar, por no apreciar la continuidad delictiva, alegando que el tenor literal del art. 172 del Código Penal no exige una pluralidad de conductas, sino que es la gravedad lo que determina si la coacción es grave o no. Añade que en los hechos probados se describe una pluralidad de conductas desde agosto de 2016, siendo muchas conductas coactivas y diferentes en el tiempo y en el espacio, y que por tanto no puede haber un sólo delito de coacciones, sino varios, que se califican, en beneficio del acusado, como continuado en base al último párrafo del art. 74 del Código Penal.

Pues bien, de lo expuesto se deduce que el Ministerio Fiscal pretende a través de su recurso la modificación del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, de tal forma que en lugar del delito de coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, lo sea del delito de coacciones continuado del art. 172.1 y 74 del Código Penal. Lo que igualmente conlleva una diferente pena, en el primer caso la señalada en el precepto es de 6 meses a 1 año de prisión (en la sentencia se impuso la de 9 meses y 1 día de prisión por apreciar la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal), y en el segundo caso la señalada es de 6 meses a 3 años de prisión (solicitando el apelante la de 3 años por la continuidad delictiva).

En consecuencia, de acoger la pretensión del Ministerio Fiscal, estaríamos admitiendo una agravación de la sentencia condenatoria, estableciendo el art. 792.2 de la LECRiminal que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2'. Y en éste se dispone 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Ciertamente el Ministerio Fiscal no está alegando error en la apreciación de la prueba, pues respeta los hechos probados de la sentencia de instancia y manifiesta que su pretensión es de carácter jurídica y no por error facti.

Ahora bien, con independencia de lo anterior, este Tribunal comparte la decisión del Juzgador de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, y no apreciar la continuidad delictiva por lo siguiente.

En el relato de Hechos Probados, cuyo contenido no ha sido impugnado, se describe la conducta del acusado desde el mes de agosto de 2016, declarándose que ha mantenido una relación obsesiva respecto de su pareja Francisca , llegando a olerle la ropa, colocando un micrófono en la vivienda, llamando a familiares próximos y trasladarse a vivir cerca del domicilio de ella, pasando sin cesar constantemente por el mismo.

Como vemos, no se describen las distintas acciones como ocurridas en un momento y tiempo determinados, sino que con carácter general se exponen una serie de actos que en definitiva vienen a limitar la libertad de actuación de la víctima.

Según el art. 74.3 del Código Penal, respecto al delito continuado: 'Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

Como decimos, se ignora cuándo se han realizado la pluralidad de acciones a las que alude el Ministerio Fiscal, y por tanto se desconoce si esas acciones típicas guardan o no una cierta proximidad espacio-temporal, que es uno de los principales requisitos para estar en presencia del delito continuado; habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2004, que para apreciar delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas; c) realización de diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas; d) unidad del precepto penal violado; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

En consecuencia, en base a lo expuesto, este Tribunal considera que no procede aplicar la continuidad delictiva, al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, en concreto, por faltar la concreción en el tiempo de la acción realizada y no existir una homogeneidad en la forma de actuar.

Y de igual forma se considera correcta la calificación jurídica en cuanto a la condena por un delito de coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, pues la diferencia entre éste y el del art. 172.1 del Código Penal estriba en la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados, teniendo en cuenta además la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades y todos los elementos concurrentes y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción.

La gravedad de los actos coactivos debe entrar siempre en consideración a los efectos de dilucidar su carácter delictual, debiendo valorar la mayor o menor trascendencia del acto de coacción, la intensidad de la presión ejercida y el grado de malicia y culpabilidad del agente.

En el presente caso el delito por el que ha sido condenado el acusado es el de coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, que tiene pena de prisión de 6 meses a 1 año, por tanto, pena menos grave ( art. 33.3 a) CP), y distinto del delito de coacciones también leves, previsto en el art. 172.3 del Código Penal, pero a enjuiciar en procedimiento por delito leve, castigado con pena de multa de 1 a 3 meses (pena leve: art. 33.4 g)) o si el ofendido fuera una de las personas del art. 173.2, la pena será de localización permanente de 5 a 30 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días (también penas leves) o multa de 1 a 4 meses.

B) En segundo lugar, alega el Ministerio Fiscal que no es jurídicamente admisible afirmar que estamos ante el delito de coacciones leves a la mujer previsto en el art. 172.2 del Código Penal y al mismo tiempo apreciar la circunstancia mixta de parentesco como agravante, cuando el tipo aplicado contempla ya en su conducta el elemento mujer o esposa, incurriéndose así en un claro 'non bis in idem', y castigar doblemente.

E igualmente, alega que tampoco se puede condenar por el delito del art. 172.2 del Código Penal y no imponer la pena de prohibición a la tenencia y porte de armas establecida imperativamente en dicho precepto.

En cuanto a la primera cuestión, asiste la razón al Ministerio Fiscal, pues efectivamente imponer la agravante de parentesco al supuesto delictivo del art. 172.2 del Código Penal que ya contempla la especialidad de que el sujeto pasivo sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, implica una doble sanción no admisible en derecho; y de ahí que, en base a razones de legalidad, se deba suprimir dicha agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal de la condena del acusado, para evitar y no incurrir en la prohibición del principio 'non bis in idem' que rige en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y ello implica que la pena a imponer al acusado sea la mínima de 6 meses de prisión prevista en el art. 172.2 del Código Penal, al no concurrir otras circunstancias que determinen pena superior.

Del mismo modo, por cuestión de estricta legalidad, como alega el Ministerio Fiscal, debe imponerse también al acusado la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas prevista con carácter imperativo en el referido art. 172.2 del Código Penal, al utilizar la expresión 'y, en todo caso', la cual fue omitida en la sentencia de instancia, estableciéndose la misma por tiempo de 2 años.

Quinto.- La acusación particular ejercida por Francisca se adhirió al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, solicitando que la prohibición de aproximación y de comunicación sea extensible al hijo menor de edad.

Dicha cuestión fue desestimada en la instancia, al considerar el Juzgador que 'la naturaleza de los hechos y la propia dinámica de los mismos no evidencia que haya de extenderse la prohibición de aproximación y de comunicación con el hijo común de ambos'; declaración que aquí ha de ser mantenida, pues efectivamente del relato de hechos probados de la sentencia apelada no se deduce la comisión de hecho alguno que afecte al menor, y en consecuencia que deba ser impuesta la prohibición solicitada, con lo que ello conlleva en cuanto a la privación del padre del régimen de visitas con respecto a su hijo.

Y de forma más amplia, la acusación particular también recurrió en apelación la sentencia de instancia, alegando los motivos que a continuación pasamos a examinar.

1º Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación del art. 172 ter del Código Penal, y entender la apelante que existe una incongruencia entre los hechos probados y la no aplicación del referido precepto.

Para que concurra el delito de acoso previsto en el art. 172 ter CP, han de concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente, siguiendo en este sentido lo dispuesto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2017, que declara de forma literal: ' El delito de acoso viene definido en el Código en los siguientes términos: '" Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella ".

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

En el párrafo segundo de dicho artículo se encuentra el tipo agravado: '2. Cuando el ofendido fuese alguna de las personas a las que se refiere el apartado segundo del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Como se dice en la STS 324/2017 del Pleno de esta Sala Casacional que es la primera que estudió este delito, con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley ' antistalking' se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no sólo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria ( Behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de Mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte -entre ellos España - de incriminar tal delito Stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio.

Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas...

El citado artículo, que define el delito de acoso, de nuevo cuño, se ha introducido en el Código Penal en la LO 1/2015.

Retenemos en este momento la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley : ' ... También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal ( amenazas ) o el empleo directo de violencia par coartar la libertad de la víctima ( coacciones ), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la liberad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento...' En definitiva , el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud o desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal estimación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 Código Penal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad ( aún sin convivencia ).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de ' insistencia ' y ' reiteración ', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de ' forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza - un continuum - que se repite en el tiempo, en un período no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos instrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana '.

En el caso enjuiciado no estamos ante una conducta insistente y reiterada por parte del acusado, y así se deduce del relato de hechos probados, en el que se concretan las acciones llevadas a cabo por él, no apreciando así ninguno de los actos constitutivos de acoso, que por otro lado sólo puede ser apreciado cuando la conducta queda fuera del ámbito de las coacciones. El Juzgador de instancia razona en su sentencia, en cuanto a la calificación del delito, que la conducta del acusado, es encuadrable en el delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal, mejor que en el delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal, pues aquél engloba un mayor elenco de conductas coactivas, que éste, al limitarse las descritas en el propio tipo penal; conclusión que acepta este Tribunal a la vista de lo expuesto con anterioridad al describir el delito de acoso. Por ello, se desestima el motivo.

2º Infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicacion del art. 74 del Código Penal (delito continuado) y errónea interpretación del art. 172.2 y 23 del Código Penal y por inaplicación del art. 172.1 del Código Penal.

Alega la apelante en este motivo que al modificar sus conclusiones provisionales, solicitó penalidad por el delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal, así como por un delito continuado de coacciones agravado en el ámbito de la violencia de género, del art. 172.1, 2 y 3 del Código Penal, por ser en presencia del menor y en el domicilio familiar, con aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal. Y añade que a la vista de los hechos probados que muestran la obsesión del acusado hacia ella, en muchos de ellos se engloban dentro del acoso, y otros el uso de violencia e intimidación, debiéndose aplicar, indica ambos delitos.

Ya nos hemos referido con anterioridad, con ocasión del recurso del Ministerio Fiscal, tanto a la continuidad delictiva que se invoca, como a la no apreciación del delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal, a las demás cuestiones que en este motivo expone la apelante, en cuanto a la errónea interpretación del art. 172.2 y 23 del Código Penal. Por tanto, a ello nos remitimos para evitar repeticiones inútiles e innecesarias.

3º En el siguiente motivo se alega error en la apreciación de la prueba, al entender la apelante que no ha sido valorado el informe de la psicóloga del Centro de la Mujer que ha venido evaluando a Francisca y a su hijo, y en el que se dice que presenta una sintomatología compatible con la situación de maltrato, tanto físico, emocional, social y sexual, siendo su testimonio coherente y mantenido en el tiempo. Y respecto del menor, se dice que el niño se ha derivado al Proyecto DIRECCION002 , en el que son atendidos los hijos de víctimas de violencia de género.

Todo ello con la pretensión de que la medida de alejamiento sea extensible al hijo común, si bien, se están alegando cuestiones que deben ser tratadas mejor en el correspondiente procedimiento de familia, en el que se establezca el mejor sistema del régimen de visitas, siempre en interés del niño.

En definitiva, y en cualquier caso, ya nos hemos referido a la no procedencia de la extensión de la medida al examinar la adhesión al recurso, y a ello nos remitidos igualmente.

4º Por inadmisión de prueba en auto de 28-3-18, e igualmente como cuestión previa al inicio del juicio, con vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

Aquí se refiere la apelante al informe del Psiquiatra D. Onesimo que obra en poder del acusado, y que no fue aportado ni aparece en las actuaciones.

Al respecto, este Tribunal resolvió por auto de 29-5-19 el recurso de súplica interpuesto por la acusación particular contra el auto que acordó no haber lugar a la celebración de vista en esta alzada, ni a la citación del acusado que interesó el Ministerio Fiscal.

No obstante, el informe que pudo emitir el Sr. Onesimo en cuanto a la evaluación y diagnóstico del acusado, de quien se dice que sufre DIRECCION003 , en nada modifica los hechos probados ni la calificación jurídica, máxime teniendo en cuenta que en otros informes médicos posteriores no se evidencia esa patología.

5º No cuantificación de la responsabilidad civil.

La acusación particular reclamó la suma de 10.000 euros en concepto de los daños sufridos por Francisca ; alegando la recurrente que a pesar de declararse en la sentencia que los informes médicos aportados por ella evidencian que se encuentra en tratamiento psicológico a raíz del comportamiento del acusado, no obstante, se establece que al no concretarse unas bases mínimas sobre la que pueda objetivarse una responsabilidad civil, no procede su imposición al acusado.

Y tal pronunciamiento debe ser mantenido, por cuanto que se ignora qué daño moral y su repercusión haya podido sufrir Francisca , no siendo suficiente a estos efectos el tratamiento psicológico y psiquiátrico al que dice que ha sido sometida.

6º Por último, se alega que la defensa presentó en el acto del juicio prueba documental enumerada del 1 al 9, que la aquí apelante como acusación particular impugnó, lo que compartió el Juzgador, a excepción del documento nº 7 consistente en una copia de una conversación vía whatsApp, que pudo ser manipulada por la parte.

Al respecto debemos tener en cuenta que con independencia de la admisión del referido documento, lo cierto es que ninguna relevancia o trascendencia ha tenido en el procedimiento; lo que implica igualmente que carece de significación el motivo alegado, que de igual forma ha de ser rechazado.

Sexto.- Por todo lo expuesto, se desestiman los recursos de apelación promovidos por la defensa del acusado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como su adhesión, confirmando así la sentencia de instancia, a excepción de que la pena que procede imponer al acusado Víctor por el delito de Coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, al no concurrir la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, es la de 6 meses de prisión; y así mismo se le impone, por imperativo de aquél precepto, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años; manteniéndose el resto de pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Séptimo.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos y la adhesión formulada contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 22 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 93/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, a excepción de que la pena que se impone al acusado Víctor por el delito de Coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal, al no concurrir la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal que queda suprimida, es la de 6 Meses de Prisión; y así mismo se le impone la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.