Sentencia Penal Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 717/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0160443
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 717/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 388/2018
Apelante: D./Dña. Jorge
Procurador D./Dña. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
Letrado D./Dña. ROBERTO LOPEZ ORTEGA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 237/2020
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)
En Madrid a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, Procedimiento
Abreviado 388/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, seguido por un delito de
quebrantamiento de medida cautelar y un delito leve de daños, contra el inculpado Jorge , venido a
conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la
representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido
Juzgado, con fecha 25 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que al acusado Jorge se le impuso en virtud de auto de fecha 16 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer Nº 6 de Madrid, la medida cautelar consistente en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de María Luisa . A su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, habiendo sido oportunamente notificado y requerido el acusado de la referida medida cautelar el mismo día de su adopción.

Ha quedado, asimismo, acreditado que, en fecha 8 de octubre de 2017, sobre las 21 horas, consciente de la anterior prohibición plenamente vigente y con pleno desprecio hacia la misma, se dirigió al domicilio de su ex pareja María Luisa , sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, queriendo entrar en el mismo.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Jorge como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, absolviéndole del delito leve de daños por el que venía siendo acusado.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Jorge , representado por el Procurador D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN, como apelante y el Ministerio Fiscal, como apelado.



SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 27ª, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4 de mayo de 2020, se señaló para la deliberación del recurso el día 11 de mayo de 2020 y designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida que se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Jorge , se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso la incongruencia omisiva en que incurre la misma respecto de la causa de justificación de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal, oportunamente deducida en su escrito de defensa y en el juicio oral y, asimismo, con carácter subsidiario, que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada y no como atenuante simple, interesando su revocación declarando su absolución apreciándose la eximente de estado de necesidad y, subsidiariamente, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



SEGUNDO.- Alega el recurrente, en primer lugar, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva por cuanto que omite cualquier tipo de pronunciamiento respecto de la causa de justificación de estado de necesidad, que oportunamente hizo constar en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el plenario, sin embargo, no insta su nulidad; nulidad que no puede decretar de oficio este Tribunal al impedirlo el artículo 240. 2, segundo párrafo, de la LOPJ al establecer que: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal', ni tampoco se ha intentado su complemento por la vía de aclaración establecida en el artículo 267. 5 del citado cuerpo legal. Así, y respecto a la incongruencia omisiva, como dice la STS 152/2019 de 21 de marzo de 2019, 'hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre, entre otras muchas y con mención de otras)'.

En este mismo sentido, la STS 82/20 de 26 de febrero de 2020, según la cual 'El vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otras vías. No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la contestación a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, 'el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental' ( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, y que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ, que en este caso no se ha intentado (entre otras SSTS 495/2015 de 29 de junio; 744/2015 de 24 de noviembre o 377/2016 de 3 de mayo).

En cualquier caso, en el supuesto sometido a nuestra consideración, no cabe apreciar la concurrencia de la causa de justificación alegada pues conviene recordar que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar acreditadas como el hecho mismo correspondiendo su acreditación a quien las alega, en este caso, a la defensa y la misma no ha acreditado ninguno de los requisitos que han de concurrir para su apreciación, esto es: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Sentado lo que antecede, las alegaciones exculpatorias del recurrente tratando de justificar su conducta (que acudió al domicilio porque su hija estaba enferma, habiendo entregado dinero para comprar medicinas, pero que le volvieron a llamar diciéndole que estaba peor y quiso llevarla a urgencias porque no pudo contactar con su hermano ni con nadie que pudiere hacerlo en su lugar y que le dijeron que su ex mujer no estaba en casa, aunque finalmente no pudo llevar a la niña al hospital) en absoluto han quedado acreditadas.

Por las razones expuestas, el motivo analizado, debe ser rechazado.



TERCERO.- Alega el recurrente, con carácter subsidiario, que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debió ser apreciada como muy cualificada, con las consecuencias penológicas correspondientes, y no como atenuante simple, a la vista de la duración del procedimiento (dos años y cuatro meses), sin que dicho retraso le pueda ser imputable.

El motivo no puede ser acogido En efecto. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el art. 24.2 CE. no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un plazo razonable. El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Por ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras la STS 57/20 de 20 de febrero de 2020, 'la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS 1547/2001, de 31 de julio se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm.

493/2003, de 4 de abril)'.

En el presente caso, no se han apreciado paralizaciones significativas durante la tramitación de la causa, salvo el período comprendido entre que la causa llega al Juzgado de lo Penal (04/07/2018) y la celebración del juicio (08/01/2020), pero dicha circunstancia no permite la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta.

Rechazados, pues, todos los motivos, el recurso debe ser desestimado con confirmación de la resolución recurrida.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad y mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN, en nombre y representación de Jorge , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 15 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.