Encabezamiento
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934639
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37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2020/0005486
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 519/2021 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Juicio Rápido 160/2020
Apelante: D. Simón y D. Teodosio
Procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES y Procurador D. RAUL MARTIN BELTRAN
Letrado D. ISMAEL FERNANDEZ LANCHAS y Letrado Dña. MARIA TERESA SANCHEZ MARTIN
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 237/2021
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)
D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ
DÑA. Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ
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En MADRID, a 4 de mayo de 2021.
VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto Simónasistido por el Letrado Don Ismael Fernández Lanchas; y por el Procurador Don Raúl Martín Beltrán en nombre y representación de Teodosioasistido por la Letrada Doña María Teresa Sánchez Martín, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 2 de DIRECCION000, en Juicio Oral (Rápido) 160/2020, habiendo sido parte de los citados recurrentes; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia, el día 23 de octubre de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:
'PRIMERO.-Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados, D. Simón, con antecedentes penales no computables, y D. Teodosio, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 05/04/19 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión; por Sentencia firme de 20/12/19 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 20 de Madrid , como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de un año de prisión, suspendida por un plazo de tres años y por Sentencia firme de 16/01/20 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de DIRECCION000 como autor de un delito de robo en casa habitada a la pena de 10 meses de prisión; con ánimo de lucro y de común acuerdo, el día 27/07/2020, sobre las 20:00 horas, aproximadamente, se acercaron a Ángel Jesús y a su hermano Agustín, que se encontraban en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, acompañados de Argimiro y de otros amigos, con la excusa de pedirles un cigarrillo. Como ninguno de ellos disponía de tabaco en ese momento, Argimiro les entregó la cantidad de 0,50 céntimos para contribuir a que compraran un cigarro, y cuando el acusado, Simón comprobó la escasa cantidad entregada, propinó al menor un puñetazo en la cara, diciéndoles que al menos tenía que entregarles 5 euros. Por tales hechos, Ángel Jesús y Agustín salieron corriendo, siendo perseguidos por los acusados, a la vez que les decían venid maricones. El menor Argimiro no ha querido reclamar por estos hechos.
Sobre las 23:00 horas de ese mismo día, los acusados se acercaron a Cesareo, quien se encontraba descargando maletas de su vehículo en la CALLE001 acompañado de su novia, Ángeles, le pidieron un cigarro, y le siguieron de cerca mientras trasladaba sus maletas en distintos viajes al portal de su domicilio. Como el Sr. Cesareo les hizo caso omiso, Simón le dio un puñetazo en la cara, provocando su caída, y ya en el suelo, ambos acusados le propinaron numerosas patadas. Para evitar que siguieran olpeándole, Ángeles trató de impedirlo, y los acusados también le golpearon a ella. Durante la agresión, Teodosio trató de arrebatarle el móvil que ella llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, pero Ángeles logró sujetar su móvil impidiendo su sustracción.
Los acusados fueron sorprendidos por la Policía, que había sido alertada por Ángel Jesús y Agustín que al reconocerles llamaron a los agentes, sin acercarse a ellos ante el miedo de posibles represalias. Al llegar los agentes, Teodosio se quedó quieto e Simón salió huyendo, siendo perseguido por el agente del Cuerpo de Policía Local de DIRECCION001 con carnet profesional Nº NUM000. Y a pesar de que recibió la orden de detenerse, Simón continuó la marcha, chocando con D. Hernan, provocando su caída y con el agente del CNP con carnet profesional Nº NUM001, al que empujó para abrirse paso después de que este se identificara mostrándole su carnet y placa emblema.
A consecuencia de estos hechos, D. Cesareo sufrió lesiones consistentes en hematoma de partes blandas en la región occipital, fractura de la lámina papirácea del hueso etmoides izquierdo de etiología indeterminada sin poder descartar origen agudo, herida incisa en codo derecho sin datos de fractura, policontusiones, con secuelas, consistentes en marca en región mandibular izquierda de unos 0,5 cm y marca en codo derecho de 1,5 cm aproximadamente, las cuales además de una primera asistencia facultativa, requirieron tratamiento médico consistente en puntos de sutura, que tardaron en curar 14 días, de los que 5 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Doña Ángeles sufrió cervicalgia y contusiones que requirieron de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico, ni quirúrgico, que tardaron en curar 4 días, de los que 1 fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin que le hayan quedado secuelas. El agente del CNP con carnet profesional Nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en erosiones múltiples en mano y muñeca derecha, erosión en rodilla derecha y erosión en codo derecho y policontusiones, que no requirieron tratamiento médico, ni quirúrgico, tardando en curar 4 días, siendo uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales. Y D. Hernan sufrió lesiones consistentes en hematoma de aproximadamente 3 centímetros en cara externa de hombro derecho, excoriación en zona olecraniana, tres excoriaciones lineales en antebrazo de 5, 3 y 1 centímetros que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 5 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Este último no reclama '.
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
'Que deboCONDENAR Y CONDENOa los acusados, D. Teodosio, y D. Simón, como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia previsto en los Art. 242.1 y . 4 CP, con la concurrencia de la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del Art. 21.1 en relación con lo dispuesto en el Art. 20.2 CP, a la pena de once meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados, D. Teodosio, y D. Simón como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia previsto en los Art. 242.1 CP, con la concurrencia de la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del Art. 21.1 en relación con lo dispuesto en el Art. 20.2 CP, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados, D. Teodosio, y D. Simón como autores penalmente responsables de un delito de lesiones del Art. 147.1 CP, con la concurrencia de la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del Art. 21.1 en relación con lo dispuesto en el Art. 20.2 CP, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados, D. Teodosio, y D. Simón como autores penalmente responsables de un delito leve de lesiones del Art. 147.2 CP a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Simón del delito de atentado del Art. 550.1 y . 2 CP por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.
Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Simón, como autor penalmente responsable de un delito de resistencia grave a agentes de la autoridadprevisto en el Art. 556 CP, con la concurrencia de la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del Art. 21.1 en relación con lo dispuesto en el Art. 20.2 CP, a la pena de multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Simón, como autor penalmente responsable de dos delitos leves de lesiones del Art. 147.2 CP, a la pena, por cada uno de ellos de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados, D. Teodosio, y D. Simón al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de modo conjunta y solidariamente a D. Cesareo en la cuantía de 950 euros por las lesiones sufridas y 1.200 por las secuelas. Ambos indemnizarán a doña Ángeles en la cantidad de 250 por las lesiones sufridas. Y tanto a D. Cesareo como a Dña. Ángeles en la cuantía 54,99 por los daños ocasionados en sus bienes, con aplicación de los intereses legales.
Asimismo, D. Simón indemnizará al agente en la cantidad de 250 al agente del CNP con carnet profesional Nº NUM001 por las lesiones sufridas, con aplicación de los intereses legales'.
SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Simón mediante escrito, de fecha en 16 de noviembre de 2020; además se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teodosio, mediante escrito, de fecha 15 de marzo de 2021. Ambos recursos fueron admitidos en ambos efectos y de ambos recursos se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 10 de marzo de 2021, impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de Simón, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Igualmente, y mediante escrito, de fecha 22 de marzo de 2021, el Ministerio Público impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de Teodosio, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 19 de abril de 2021 se formó el correspondiente rollo de apelación (RAA 519/2021) y tras designarse Magistrado Ponente se señaló día para la deliberación, el día 4 de mayo de 2021.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Simón su alegato contra la sentencia recurrida, en base a 2 motivos fundamentales:
1).-Nulidad de la sentencia por infracción del artículo 229.3 de la LOPJ al haberse practicado la prueba testifical del Policía Nacional con número de carnet profesional NUM001 por videoconferencia, al comprobar tras visionado de la videograbación de la vista oral del citado juicio, minuto 11.42.40 del CD, no puede verse la imagen del Policía Nacional que emite la declaración cuando ésta se considera esencial para el dictado de la sentencia condenatoria recurrida. Por lo que entiende se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. - 'por la comisión de un delito de atentado aun castigado como un delito de resistencia al que finalmente resulta condenado. Subsidiariamente se solicita la revocación de la misma en cuenta la condena del acusado por un delito de resistencia del artículo 556 del CP por infracción de la prueba que ha vulnerado el principio de presunción de inocencia considerando nula la prueba testifical del Policía Nacional NUM001 y acordando la absolución de Simón por el delito de resistencia al que viene condenado en sentencia y por el delito leve de lesiones en relación a la sufridas por el Policía Nacional NUM001 '..
2).-Error en la valoración de la prueba e infracción en la consideración de los elementos del tipo penal de robo con violencia, artículos 237 en relación con el artículo 242.1 y 242.4 del CP.
La parte entiende que, el juzgador en Sentencia no es capaz de determinar, en virtud de las pruebas practicadas, la relación de causalidad necesaria entre las lesiones y el robo, afirmando.- ' haberse producido la ruptura del nexo causal que deja la acción violenta o intimidatoria aparte de la estructura contra el patrimonio '.
Analiza el recurrente la prueba practicada respecto de los hechos denunciados como ocurridos a las 20 horas del día 27 de julio de 2020; y tras valorar la prueba a su instancia entiende que la valoración de la prueba por parte de la juzgadora es sesgada, pues, la testifical resulta insuficiente para calificar los hechos como un delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa del artículo 242.4 del CP.
Igualmente considera erróneamente calificados los hechos ocurridos a las 23 horas del citado día 27 de julio de 2020, separando lo que califica como reyerta del intento de sustracción del móvil del bolsillo de la chica cuya acción única y exclusivamente afirma corresponde al otro acusado, pero no a Simón. Por lo que entiende que no ha quedado acreditado que Simón actuara conociendo que Teodosio intentara la sustracción del teléfono móvil de Dña. Ángeles. Y al no haber quedado acreditado concierto o plan alguno en el hecho del intento de sustracción del móvil. Las lesiones de Don Cesareo no pueden considerarse relacionadas causalmente como medio para el apoderamiento del móvil, no existiendo relación causal en ningún caso más bien un acto espontáneo de Teodosio. Por lo que considera se ha producido un error en la calificación jurídica de los hechos que han resultado probados y, en consecuencia, solicita la absolución de Simón por los delitos de robo y en todo caso sea condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP por las lesiones de don Cesareo con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP.
3).- Error en la valoración de la pruebacon relación a la declaración de hechos probados en cuanto a la comisión de un delito de resistenciaal entender igualmente sesgada la valoración de la prueba realizada respecto del testigo Hernan y que en todo caso debe de ser aplicado el principio in dubio pro reo.
4).- Error en la valoración de la prueba pericial médico forenseen cuanto a las lesiones de Doña Ángeles (folios 121) y agente del cuerpo Nacional de Policía NUM001 (folio 123), destacando de los mismos como la médico forense ratificó el informe sin tener delante los informes y haber reconocido única y exclusivamente a Don Cesareo; por lo que considera no ha sido acreditada la existencia de lesiones en el caso de Doña Ángeles que llegó a manifestar que la cervicalgía consignada en el informe de urgencias del hospital de DIRECCION001 había sido causada por la tensión del momento, hecho que no tiene que ver con ninguna acción de los acusados. Por tanto, se solicita se revoque la condena por el delito de resistencia y se absuelva al acusado de los delitos leves de lesiones, al no haberse acreditado la relación de causalidad de las lesiones con los hechos declarados en el caso de Doña Ángeles y del agente de Policía Nacional NUM001.
5).- Error en la determinación de las penas impuestas a Simón con infracción de los artículos 62, 66 y 70, 71, 72 del CP. De forma alternativa a la absolución entiende el recurrente: i)en lo relativo a los delitos de robo con violencia se aplicó la atenuante de drogadicción. Sin embargo no se tuvo en cuenta el grado de tentativaen la comisión del delito, procediendo incluso en el caso del robo violento a imponer la pena de dos años superior incluso a la solicitada por el Ministerio Fiscal y sin rebajar en dos grados la pena: uno, por la tentativa y otro, por la atenuante de drogadicción; ii)en relación al delito de lesiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.2 del CP las penas de hasta tres meses de prisión deben ser sustituidaspor multa sin que sea una excepción las lesiones de Don Cesareo; iii)no se tiene en cuenta ni se fundamenta la distinción de la participación de los acusados en cuanto a las lesiones y el robo con violencia así como la reincidencia obrante en los hechos probados de uno de los acusados,los que resultan condenados a las mismas penas. Por lo que termina interesando de forma alternativa para Simón por el delito del artículo 242.1 del CP (11 meses y 29 días de prisión); por el delito del artículo 242.4 del CP (9 meses y 29 días de prisión); por el delito del artículo 147.1 del CP (multa de 3 meses); iv) en cuanto a la determinación de la pena de multa en la cuantía de seis euros a la vista del contrato laboral aportado, solicita la cuota de tres euros.
6).-Inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21 como muy cualificada,al no haber sido mencionado el informe médico emitido por el CAID de DIRECCION002. Además debe tenerse en cuenta las manifestaciones que hicieron los propios acusados respecto del consumo de alcohol y drogas; y las declaraciones de los testigos respecto a su ingesta o al hecho de portar dos litronas en la mano, debiendo de incluirse como hecho probado dicha circunstancia en el relato de hechos probados de la sentencia así como su influencia a los efectos de la consideración de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, al deber ser puesta en relación con los delitos cometidos al poderse afirmar la existencia de una relación de causalidad cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad la financiación de la adicción a las drogas lo que sucede en muchos casos de los delitos contra la propiedad.
Así pues, y en base a lo expuesto la parte suplica en la página 21 de su recurso se proceda a la estimación de los motivos invocados y de forma alternativa se acuerde conforme a ellos.
SEGUNDO. - La representación procesal de Teodosio alega como motivos de su recurso:
- Error en la valoración de la prueba e infracción en la consideración de los elementos del tipo penal de robo con violencia del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 242.4 del CP.
Entiende la parte que en el caso enjuiciado la violencia constitutiva de las lesiones causadas en ambos delitos de robo con violencia no tiene como finalidad ni guarda relación de causalidad con ningún apoderamiento, al no haber tenido lugar en el caso de Teodosio. Por lo que considera la ruptura del nexo causal que deja la acción violenta o intimidatoria fuera de la estructura contra el patrimonio, distinguiendo entre los dos hechos castigados como dos delitos de robo con violencia o intimidación entre el primero de ellos conforme a los hechos probados como sucedidos a las 20 horas del día 27 de julio de 2020 y el sucedido tres horas más tarde a las 23 horas del mismo día.
En el primero analiza la testifical practicada y entiende que no evidencia ninguna actitud a priori que constituyera una intención de robo o sustracción de ningún bien por los acusados y que éstos tuvieran un plan para la ejecución del robo, no siendo de recibo que se haya considerado que el mero hecho de pedir un cigarrillo infundiera temor en los declarantes o en Argimiro.
Además, considera que la valoración de la prueba por la juzgadora fue sesgada, al no constar cómo los testigos manifestaron se encontraban en compañía de 10 personas, siendo que los acusados eran sólo dos, que Argimiro les ofreció 0,50 € y que le pidieron más. Declararon además que después se alejaron sin que nadie los retuviera o ejerciera violencia de ninguna clase para sustraer nada, puesto que no les quitaron nada. Máxime cuando los hechos se produjeron en un parque público de DIRECCION001, 'las personas, superaron en 10 veces más a los acusados y el resultado es que no se llevaron nada'. Además, la contradicción entre la bofetada que se recoge en la sentencia y el puñetazo en la cara, permite derivar la existencia de una contradicción entre los testigos incluso además respecto del dinero que solicitaron; por lo que impugna la calificación jurídica de los hechos castigada finalmente como tentativa de la comisión de un robo con violencia de menor entidad en base al artículo 242.4. Así pues, la parte ofrece su subversión sobre los hechos y considera debe ser dictada sentencia absolutoria.
En el mismo sentido entiende ocurre con los hechos ocurridos a las 23 horas del mismo día 27 de julio, al considerar haber quedado probada una pelea o reyerta y no un robo, destacando la falta del elemento subjetivo o ánimo de lucro pues a pesar de que los testigos se encontraban descargando maletas y enseres no mencionan en ningún momento que la intención de los acusados fuera la de sustraer nada, sólo en el momento de la pelea es cuando Doña Ángeles nota que Teodosio (el más alto) intenta quitarle el móvil situación que no consta acreditada y en ningún caso cabe deducir de la prueba practicada fuera de común acuerdo previo de los acusados. Tampoco existe acuerdo o pleno concierto en el hecho del intento de sustracción del móvil.
Se afirma por el recurrente haberse producido la ruptura del nexo causal que deja la acción violenta o intimidatoria aparte de la estructura contra el patrimonio.Haciendo suyo el alegato del otro recurrente por lo que damos este por reproducido.
.- Igualmente destaca el error en la valoración de la pericial de médico forense en cuanto a las lesiones de Ángeles.
.- Error en la determinación de las penas impuestas a Teodosio solicitando de forma alternativa se absuelva al mismo de los delitos de robo con violencia en grado de tentativa por los que ha sido condenado, procediendo en su caso a la condena por un delito de lesiones del 147.1 del CP respecto de Cesareo con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres meses de multa con una responsabilidad civil fijada en sentencia, además se revoque la sentencia que acuerda condenar al acusado de los delitos leves de lesiones del 147.2 al no haberse acreditado relación causal de las lesiones con los hechos declarados.
El Ministerio Fiscal, a través de sus respectivos informes impugnó ambos recursos interesando la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.-Se inicia el examen de los recursos por el primer motivo invocado por la representación procesal de Simón, al solicitar la nulidad de Sentencia dictada por infracción del artículo 229.3 de la LOPJ en base a la prueba testifical practicada del Policía Nacional NUM001, al señalar en el recurso de apelación interpuesto la indefensión que le ha producido la práctica de la diligencia testifical a través de videoconferencia.
Ante todo, sorprende a este tribunal que la indefensión invocada lo sea en el momento de interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada, pues el examen de la videograbación del día de la celebración del acto del juicio oral concluye que la defensa no mostró oposición a que la citada testifical fuese practicada por videoconferencia. Por ello justifica su alegato en esta fase procesal, al señalar que, en el momento de ver el vídeo de grabación de la vista oral facilitado, comprueba (minuto 11.42.40 del CD) que en la declaración del testigo no puede ver la imagen en todo momento en el televisor, viéndose unicamente la sala de juicios y no la imagen del Policía Nacional que emite la declaración.
Sin embargo, el citado Policía Nacional con número de carnet profesional NUM001, presta declaración a partir del minuto 11:49 hasta el minuto 11: 54, conforme pudo comprobar el tribunal, observándose en la videograbación que esta persona estaba siendo vista y oída por las partes en el momento que presta declaración y, por tanto, se cumplieron los requisitos que la ley exige para la utilización de los citados sistemas, escuchándose perfectamente la declaración del citado agente, el que no se aprecie la imagen en la videograbación no significa que esta no se estuviese viendo en el momento que se presta, toda vez que no hubo queja alguna.
Nuestro ordenamiento jurídico prevé expresamente el uso de sistemas de videoconferencia u otros similares que permitan la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente diferentes ( artículo 229.3 de la LOPJ, que debe ser puesto en relación con los artículos 325 y 731 BIS de la LECRIM). Por lo que no constatado que el letrado del recurrente, formularse protesta cuando se procedió en el plenario a tomar declaración al testigo mediante videoconferencia, aquietándose por tanto con la decisión del Juzgador Penal, adoptada la decisión en momentos de pandemia a nivel nacional, lo que aconseja precisamente la utilización de medios telemáticos para evitar la propagación del virus. Consideramos que en todo caso, la declaración por videoconferencia, se trataría de una mera irregularidad procesal sin relevancia constitucional que se le pretende atribuir por la parte, al afirmar quebranta el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, ya que, la parte impugnante conocía que dicha prueba había sido propuesta y aceptada pudiendo por tanto desplegar al respecto toda su estrategia defensiva, no constando ' obiter dicta ' impedimento alguno para que hubiese solicitado previamente su declaración personal en sala de estimarlo conveniente, sin que su práctica por el citado medio telemático suponga vulneración alguna del derecho de defensa tal y como ha resuelto en supuestos similares la jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo (SS TS 275/2005 EDJ40673 y 957/2006 EDJ 306334), ya que aquella pudo ver al testigo, oírle e interrogarle habiendo existido, inmediación, oralidad y contradicción, no bastando la mera alegación de indefensión cuando comprueba la grabación para la interposición del recurso, al aparecer la imagen alejada de la pantalla de videograbación, no en el minuto que consigna la parte, sino conforme hemos expuesto en los minutos que se han fijado, en los que se escucha perfectamente al testigo y se aprecia como las partes pudieron interrogarle con todas las garantías. Razón por la que la parte no formuló protesta alguna en el momento en el que se practicó la prueba.
Por tal razón el motivo va a ser desestimado.
CUARTO.-El examen de los siguientes motivos invocados indistintamente por las defensas de ambos acusados, confluyen en una misma línea uniforme, por lo que serán resueltos de forma conjunta. Sin perjuicio de que se analicen los motivos que correspondan a cada uno por separado.
Se debe reconocer por el tribunal el esfuerzo de ambas defensas para solicitar la absolución de ambos acusados, invocando todo tipo de motivos que, aunque resultan razonables en su argumentación, el examen de la sentencia dictada y de las pruebas practicadas no permiten alcanzar la conclusión a la que llegan los recurrentes. Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Ilma. Magistrada de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 :
'Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante'.
Añadiendo la Sentencia de 20 de febrero de 2017 :
'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).
Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003 , nº 1266/2003 )'.
Insistiendo la Sentencia de 3 de octubre de 2017 en que:
'Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.'
Y por fin la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 confirma:
'Hemos dicho en numerosos precedentes que la valoración de la credibilidad de los testigos desborda el objeto de la casación penal (cfr. SSTS 421/2014, 26 de may ; 390/2014, 13 de mayo ; 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Ello es lógico y entronca con la naturaleza misma del recurso de casación. La defensa no puede pedir de esta Sala que antepongamos la credibilidad de lo que dijeron unos testigos a la que merecen otros, cuyos respectivos testimonios no hemos presenciado'.
Como del mismo modo declara la Sentencia de 7 de marzo de 2018 :
'Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.
Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'
Por tanto, la cuestión no es otra que determinar si la Ilma. Magistrada de instancia contó o no con prueba de cargo suficiente para efectuar el pronunciamiento condenatorio. Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes, al contrario, en la Sentencia se explica de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y, en consecuencia, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).
Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los propios acusados la que recoge la juzgadora en la sentencia; por lo que analiza la versión de los hechos ofrecida en el sentido de que ambos acusados no recordaban los hechos aunque sí declararon aquello que les beneficiaba así Simón relató las distintas sustancias tóxicas ingeridas el día 27 de julio de 2020 o el hecho de que disponía de dinero y había comido unas horas antes con el otro acusado por lo que no tenía motivo para cometer una sustracción. Por su parte, Teodosio también recordaba perfectamente que se encontraba con una amiga llamada Caridad y su hija, así como la edad de la menor en el momento en el que Simón se acercó a Cesareo ',señalando la juzgadora como 'además se contradicen entre ellos al haber declarado Simón que cuando se produjo la pelea con Cesareo motivada por su insistencia para que le diera un cigarro, no había ninguna mujer con Teodosio'. Además se contó con los testimonios de Cesareo quien declaró a partir del minuto 10: 35 a 10: 42; Ángeles quien declaró a partir del minuto 10: 42 a 10: 50; Hernanquien declaró a partir del minuto 10:51 10:53; Agustíndeclaró a partir del minuto 10:54 a 11:00; Ángel Jesúsdeclaró a partir del minuto 11:01 a 11:09; el Policía Local de DIRECCION001 NUM002a partir del minuto 11:24 11:29; Policía Local de DIRECCION001 NUM003 a partir del minuto 11:29 a 11:34, Policía local de DIRECCION001 NUM004 declaró a partir del minuto 11: 35 al 11:36; Policía Local de DIRECCION001 NUM000declaró a partir del minuto 11:36 11:42; Policía Nacional NUM001 quien declaró mediante videoconferencia a partir del minuto 11:49 a 11:54. Y con la prueba pericial de la médico forense quien ratificó sus informes en el acto del juicio oral a partir del minuto 11:14 a 11:22.
Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Alegan los apelantes error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.
Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
No sucede así en este caso; la alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alegan las partes para dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es claramente suficiente para considerar probados los dos hechos objeto de acusación:
.-los ocurridos sobre las 20 horas del día 27 de julio de 2020 , describiendo los la juzgadora de la siguiente forma ' cuando los acusados se acercaron a Ángel Jesús y a su hermano Agustín, que se encontraban en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 acompañados de Argimiro y de otros amigos, con la excusa de pedirles un cigarrillo; y como ninguno de ellos disponía de tabaco en ese momento, Argimiro les entregó la cantidad de 0,50 céntimos para contribuir a que compraran un cigarro y cuando el acusado Simón comprobó la escasa cantidad entregada, propinó al menor un puñetazo en la cara, diciéndoles que al menos tenían que entregarle cinco euros. Por tales hechos Ángel Jesús y Agustín salieron corriendo, siendo perseguidos por los acusados a la vez que les decían venid maricones. El menor Argimiro no ha querido reclamar por estos hechos '.
. -los ocurridos a las 23 horas de ese mismo día, 'al acercarse los acusados a Cesareo, quien se encontraba descargando las maletas de su vehículo en la CALLE001 acompañado de su novia, Ángeles, le pidieron un cigarro y le siguieron de cerca mientras trasladaba sus maletas en distintos viajes al portal de su domicilio. Como el señor Cesareo les hizo caso omiso, Simón le dio un puñetazo en la cara, provocando su caída, y ya en el suelo, ambos acusados le propinaron numerosas patadas. Para evitar que siguieran golpeándole, Ángeles trató de impedirlo y los acusados también le golpearon a ella. Durante la agresión, Teodosio trató de arrebatarle el móvil que ella llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, pero Ángeles logró sujetar su móvil impidiendo su sustracción '.
Se afirma por las partes haberse producido la ruptura del nexo causal que deja la acción violenta o intimidatoria aparte de la estructura contra el patrimonio '. Sin embargo, las declaraciones de Agustínquien declaró a partir del minuto 10:54 a 11:00; y de Ángel Jesúsquien declaró a partir del minuto 11:01 a 11:09. Concluyen sin duda, al no constar un ánimo espurio en los testigos, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242.4 del CP. Además, sus declaraciones se mantienen en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones. Por lo que habiendo sido declarado el hecho probado en base a las testificales practicadas, consideramos los hechos son constitutivos del delito por el que el Ministerio Fiscal calificó jurídicamente los hechos y finalmente el juzgador concluye sin lugar a dudas como los acusados cometieron los delitos por los que han sido calificados los hechos.
El artículo 237 del Código Penal dispone que: ' Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran, o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren'. La exigencia de que la violencia o intimidación seanfuncionales o instrumentales al apoderamiento, esto es, para facilitar su consumación, determina que su concurrencia, tanto pueda proyectarse al momento de la toma del objeto, para facilitar su posterior aprehensión, cuanto en un momento ulterior, si se orienta a lograr que la depredación sea efectiva y que se materialice definitivamente el enriquecimiento buscado por el autor. En definitiva, la jurisprudencia estable de esta Sala proclama que la violencia o la intimidación determinan el mayor reproche penal que se materializa en el artículo 242 del Código, cuando se desarrollan antes de la consumación del delito y se despliegan con la finalidad de vencer la resistencia personalque impide al culpable llegar a disponer del objeto que codicia, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la aprehensión material de la cosa.Solo una conexión causal de la violencia y la fuerza con la sustracción lucrativa, esto es, cuando su utilización se orienta a lograr la disponibilidad de los objetos sustraídos o pretendidos sustraer, permite confirmar que concurre el elemento que resulta esencial para las actuaciones depredatorias sancionadas en el artículo 242.1 del Código Penal , con independencia de que la actuación delictiva se hubiera iniciado sin el uso de tal fuerza, y que la decisión de servirse de ellas sobrevenga con posterioridad al momento de la aprehensión del objeto ( SSTS 453/00, de 14 de marzo ; 2095/02 ; 1122/03, de 8 de septiembre ; 367/04, de 22 de marzo ; 271/12, de 9 de abril o 65/2013, de 30 de enero; 18 de enero de 2019 ).
Agustín declara como 'cuando estaba con su hermano y unos amigos en la CALLE000 se acercaron los acusados y como les pidieron tabaco, que al no tener su amigo Argimiro les dio 0,50 € y como no les gustó la cantidad uno de ellos le propinó un bofetón. Quería más por lo que optaron por alejarse y llamar a la policía. Ángel Jesús declara sobre el hecho nuclear como ' se les acercaron los acusados muy agresivos, al parecer borrachos o drogados y como les pidieron un 'piti'. Que su amigo Argimiro les ofreció 0,50 € para comprarlo y tras ver la cantidad, le propinaron un puñetazo porque les parecía insuficiente. El bofetón lo recibió inmediatamente después que le ofreciera los 0,50 €. Les dijeron que al menos les dieran cinco euros. Salieron corriendo y los acusados les seguían a la vez que les decían 'venid maricones'.Sintió miedo.
La exigencia del tabaco, así como la entrega de más dinero expresada por uno de los jóvenes que muestra un comportamiento violento, agrediendo en la cara mediante un bofetón a Argimiro conlleva no sólo una amenaza tácita de utilización de más violencia sobre el grupo con independencia de que fuesen 10 o más los integrantes del mismo ( STS 276/98 de 27 de febrero), sino que además el hecho de haber perseguido e insultado al grupo los dos acusados, conforme relatan los testigos, es una amenaza entendida como un mal futuro e incierto y que aquella inicial intención de molestar se transformó en violencia e intimidación ejercidas de forma coetánea e inmediata al intento sustractivo con independencia de que se iniciara la conducta con una finalidad ajena a la lucrativa, sin embargo esa situación se transforma y aprovecha por los acusados para intentar apoderarse del dinero que portaran los componentes del grupo al que persiguen y les insultan, al exigirles que al menos les dieran cinco euros, según relatan los testigos. Cuyas declaraciones resultan plenamente convincentes precisamente porque no existe ánimo espurio previo y por qué siendo precisamente un grupo de 10 ante la violencia que aprecian en los acusados salen todos corriendo, afirmando incluso Ángel Jesús en el acto del juicio oral como pasó miedo.
Los hechos se califican como un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242.4 del CP , en relación con el artículo 66 del CP atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, lo que consideramos claramente ajustado a derecho, a la vista de que la madre de Argimiro no quiso siquiera reclamar por las lesiones de su hijo (folio 210), y precisamente por el hecho de ser un grupo de 10 personas frente a dos acusados por lo que aunque los acusados se mostraran muy violentos, al salir corriendo detrás del grupo insultándoles, permitió a los chicos que el hecho quedará en grado de tentativa, pues aunque los acusados realizaron todos los actos propios para la sustracción no consiguieron la disponibilidad de lo pretendido (tabaco y/o dinero).
De esa acción deben de responder ambos acusados al existir comunicabilidad entre ellos, no sólo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los dos acusados que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho, de tal manera que cada uno de los intervinientes en la acción realiza su cometido, responsabilizándose de la acción en conjunto y del resultado de la misma pues se acepta y asumen los hechos por los dos pues lejos de apartarse de la acción cuando uno de los acusados golpea en la cara Argimiro, interrumpiendo la acción típica continúan con ella, amenazando e incluso persiguiendo ambos acusados al grupo. Por tanto, deben responder ambos acusados del hecho imputado, de conformidad a lo establecido en artículo 28 del CP.
Pero es que además está acción la juzgadora la interrelaciona con el segundo hecho objeto de acusación porque éste se produce casi de forma inmediata al primero, aproximadamente unas tres horas después; y una vez que el grupo había huido a la carrera escapando de los dos acusados que les perseguían. Los testigos relatan cómo, en concreto, Agustín, afirma 'más tarde escucharon a alguien pidiendo ayuda. Se aproximaron y volvieron a ver de nuevo a las personas que se habían acercado antes a ellos. Y vio como ambos daban patadas a alguien. No vio el inicio, ni el final tampoco, vio al chico en el suelo, pero vio como ambos daban patadas al suelo a algo'.Y Ángel Jesús afirma: 'un poco más tarde cuando eran seis personas no 10 como antes, uno de los amigos les aviso de que habían escuchado alboroto. Se acercaron y les vio de nuevo. Llamaron a la policía, no intervinieron por miedo. Cuando llegó la policía uno de ellos se quedó quieto y el otro salió corriendo, ya no vio más. Que los acusados tenían una actitud muy agresiva y que les dijeron que soltaran cinco euros que les vio pegando al chico en un portal daban patadas al suelo la mujer gritaba un montón se acercaron a ellos los acusados les miraban raro como si quisieran pegarles '.
Éste segundo hecho que se relata en Sentencia cómo producido a las 23 horas de ese mismo día 27 de julio:
'cuando ambos acusados se acercaron a Cesareo y Ángeles cuando se encontraban descargando las maletas de su vehículo en la CALLE001, procediendo los acusados de la misma manera que con el grupo, pidiéndoles un cigarro y al ver que Cesareo no les hacía caso, pues ya Cesareo se estaba dando cuenta que no venían con buenas intenciones que venían con ganas de pelea y de guerra, le siguieron de cerca mientras trasladaba sus maletas en distintos viajes al portal de su domicilio; por lo que le dieron un puñetazo en la cara provocando su caída y ya en el suelo ambos acusados le propinaron numerosas patadas, para evitar que siguieran golpeándole. Ángeles trató de impedirlo y los acusados también la golpearon a ella durante la agresión y Teodosio trató de arrebatarle el móvil que ella llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, pero Ángeles logró sujetar el móvil, impidiendo su sustracción '.
Resultó resulta acreditado de la declaración de ambos perjudicados Cesareo quien manifestó como ' cuando estaba descargando las maletas del coche se le acercó un varón y le pidió un cigarro. Le seguía mientras trasladaba sus maletas, y como se negó a darle un cigarro le dijo que le iba a pegar. No quiso darle un cigarro porque se le veía con ganas de movida. Y ante la negativa recibe un puñetazo por el que cayó al suelo y allí ambos varones le propinaron patadas y sufrió lesiones. Y Ángeles, declaró ' habían realizado una primera carga en el portal, cuando una persona le pidió un cigarro a su chico. En ese momento él no estaba fumando y siguió descargando maletas, haciendo caso omiso. El varón que se había acercado era el más bajito, le dijo que le iba a pegar y a continuación propinó un puñetazo a su chico, por lo que cayó al suelo y allí ambos varones le propinaron patadas primero el bajito y después el otro. La declarante se acercó para separarles y el alto le intentó quitar el móvil, pero lo sujetó para impedir su sustracción. Tras estos hechos la mesa plegable quedo con picotazos y la vitrocerámica se rompió. Sufrió cervicalgia se le dormía la columna. El médico le dijo que podía deberse a la tensión provocada tras estos hechos. Fue todo muy rápido les estuvieran siguiendo durante todo el tiempo que trasladaba las maletas al portal. Los acusados iban detrás de ellos. El alto fue quien intentó arrebatarla su teléfono móvil. El bajito les increpaba'.
Por las defensas se señala de nuevo la falta de relación de causalidad entre la violencia ejercida y el apoderamiento. Sin embargo, razona la juzgadora como las agresiones se produjeron la forma expuesta en el primer caso, pidiendo un cigarro y cuando a pesar de la insistencia del acusado el testigo se niega a darles el cigarro, recibe un puñetazo en la cara y numerosas patadas por todo el cuerpo. La intención de apoderamiento se desprende del hecho de que se acercaron a Cesareo en el momento que estaba sacando las maletas de su vehículo lo que se traduce en una situación de vulnerabilidad por la necesidad de supervisar sus pertenencias ante la vigilancia de dos personas desconocidas que le perseguían de cerca durante los trayectos y en relación con la señora Ángeles ante el intento de apoderamiento del móvil de la pareja el señor Cesareo, aprovechando que estaba intentando evitar que pegaran a su pareja. Si bien impidió la sustracción, al sujetar fuertemente el móvil al notar que le sustraían el teléfono de su bolsillo del pantalón '.
La violencia ejercida no merece más comentarios que el ya expuesto pues se empleó de manera coetánea e inmediata al intento de sustracción y convirtió en una forma de actuación de los dos acusados exigiendo tabaco primero para después intentar quitar el teléfono móvil del bolsillo del pantalón trasero de la pareja del perjudicado al que le habían propinado una importante paliza en el suelo por el hecho de no haberles dado el tabaco pretendido. Ya hemos dicho que la jurisprudencia establece como la violencia o la intimidación determinan el mayor reproche penal que se materializa en el artículo 242 del CP cuando se desarrolla la violencia a o intimidación antes de la consumación del delito y se despliegan con la finalidad de vencer la resistencia personal que impide al culpable llegar a disponer del objeto que codicia, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la pretensión material de la cosa.
Del hecho descrito calificado como delito del artículo 242.1 del código penal deben de responder los dos acusados al constar claramente acreditado la participación conjunta de los hechos de ambos acusados, de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del código penal. Al existir comunicabilidad entre ellos, no sólo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los dos acusados que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho, de tal manera que cada uno de los intervinientes en la acción realiza su cometido, responsabilizándose de la acción en conjunto y del resultado de la misma pues se acepta y asumen los hechos por los dos. La coautoría no requiere que cada partícipe haya realizado por sí la acción prevista en el núcleo del tipo, sino que es suficiente con que haya tenido, mediante una aportación relevante al delito, una parte, al menos, del dominio del hecho que configuró la situación de indefensión en la que los dos atacantes colocaron a las víctimas causando lesiones a Cesareo propinando una paliza al mismo e intentando sustraer el móvil de su pareja mediante el forcejeo con la misma. Por tanto, deben responder ambos acusados del hecho imputado, de conformidad a lo establecido en artículo 28 del CP.
Además, consta acreditado del informe médico forense obrante al (folio 119) de las actuaciones el que fue ratificado en el acto del juicio oral por la médico forense como Cesareo sufrió tras acudir a urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION001 el mismo día 28 de julio de 2020 a las 3:36 horas de la mañana (folio 31) de actuaciones, sufrió conforme se destaca en sentencia: hematoma en partes blandas en la región occipital, fractura de la lámina papirácea del hueso etmoides izquierdo, herida inciso en codo derecho, poli contusiones, con secuelas consistentes en marca en región mandibular izquierda de unos 0,5 cm y marcan codo derecho de 1,5 cm aproximadamente los que requirieron además de asistencia facultativa tratamiento médico consistente en puntos de sutura que tardaron en curar 14 días de los que cinco fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales; y Ángeles, cuyo informe médico forense obra al (folio 121). Sufrió a consecuencia del incidente habido cervicalgia que requirió de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, tardando en curar cuatro días de los que uno fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.
El segundo hecho es calificado como un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242.1 del CP, en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal entendiendo este tribunal que ninguno de los motivos invocados en los recursos puede ser acogido, al resultar claramente acreditados todos los requisitos propios para la calificación de los hechos de la forma expuesta y del que ambos acusados deben responder en concepto de autores conforme hemos expuesto a tenor del artículo 28 del código penal, de la tentativa de robo con violencia por el hecho anteriormente relatado. Del que deben penarse las lesiones tanto de Ángeles como de Cesareo en concurso con un delito de lesiones del artículo 147.1 y 147.2 del CP por la naturaleza de las lesiones causadas a Cesareo y a Ángeles las que requirieron respectivamente de tratamiento médico quirúrgico en el primer caso y solo de una primera asistencia facultativa en el segundo.
Cuando la violencia utilizada para perpetrar el robo ocasiona a las víctimas unos resultados lesivos objetivados y tipificadas como delito de lesiones, el delito patrimonial no absorbe estas consecuencias de la acción, que deben ser penadas de manera autónoma ( STS 1647/99 de 18 de noviembre).
Se ejecutan pues hechos diferentes, aunque relacionados temporal y especialmente uno, configurado por el ataque a la persona y otro, por el intento de apoderamiento de sus bienes, cada uno de ellos constituye una realidad jurídica distinta y además también una realidad física o natural independiente. Por esto no puede apreciarse concurso medial, ya que los acusados utilizando la fuerza exigen a las víctimas aquello que pretenden golpeando el primero y forcejeando con la segunda a la que intentan arrebatar el móvil no consiguiendo su propósito por la oposición de la víctima lo que le produjo la tensión que consta en los informes médicos como las que se impugnan de contrario sin que exista razón para justificar la impugnación de las partes, pues la médico forense informó en el caso de Cesareo a la vista de los informes médicos de urgencias emitidos inmediatamente de producirse los hechos y respecto de Ángeles a la vista de los informes de urgencia recibidos. En este caso, la ratificación del médico forense en el acto del juicio oral que se llevó a cabo por videoconferencia permitió que la misma ratificara, los informes emitidos al reconocer que al señor Cesareo le exploró, apreciando en el mismo como consecuencia de la agresión: sufrió lesiones consistentes en hematoma de partes blandas en la región occipital, fractura de la lámina papirácea del hueso etmoides izquierdo de etiología indeterminada sin poder descartar origen agudo, herida incisa en codo derecho sin datos de fractura, policontusiones, con secuelas, consistentes en marca en región mandibular izquierda de unos 0,5 cm y marca en codo derecho de 1,5 cm aproximadamente, las cuales además de una primera asistencia facultativa, requirieron tratamiento médico consistente en puntos de sutura, que tardaron en curar 14 días, de los que 5 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habitualesy que a Ángeles informó en base a los informes de urgencias. Por tanto, el resultado de las lesiones en Ángeles son fruto conforme señala la juzgadora en sentencia, en concreto, la cervicalgia descrita en el parte médico, fruto de la tensión provocada tras estos hechos, es decir, sus lesiones se produjeron no por agresión directa sino por la tensión sufrida por la víctima tras el forcejeo para evitar que le sustrajeran su teléfono móvil del bolsillo del pantalón trasero según relata la víctima. Es por ello que las lesiones son calificadas como un hecho tipificado en el artículo 147.2 del CP exigiendo única y exclusivamente para su curación de una primera asistencia médica, la que recibió en urgencias en la madrugada del día 28, es decir inmediatamente de producirse los hechos según consta (folio 25 de actuaciones).
Se impugna por la parte el informe médico forense, para desvirtuar el resultado lesivo de las lesiones causadas. Sin embargo, el que la médico forense ratificara los informes sin tener estos delante no es óbice para no considerarlos como prueba, al señalar que respecto de Cesareo le exploró y concluyó las lesiones que describe en su informe y respecto del resto de lesionados informó a la vista de los partes de urgencias obrantes en las actuaciones, los que reflejan precisamente las lesiones que presentan los perjudicados al tiempo de su asistencia inmediatamente después de producirse los hechos a la vista de las fechas de exploración de las lesiones conforme se deriva del examen de actuaciones por parte del tribunal.
Así pues, los motivos alegados respecto a la calificación jurídica van a ser igualmente desestimados.
Sin embargo, los hechos no terminaron en aquel momento cuando acudió la policía al lugar indicado, quien compareció tras ser alertada por Ángel Jesús y Agustín, manifestando los agentes de policía, en concreto, el policía local con número de carnet profesional NUM002 quien declaró ' como recibieron una llamada de la emisora comunicando que había tres personas que se estaban pegando y como al llegar les pararon dos jóvenes que les dijeron que habían visto una pelea. Al detener a los acusados uno de ellos escapó y su compañero salió tras él. El acusado chocó contra un viandante vio las lesiones que presentaba el varón.Los testigos les manifestaron que les habían pedido tabaco y como se habían negado, comenzando a agredir al varón y a su pareja al intentar separarles y como uno de los acusados trató de apoderarse de su teléfono móvil.
Sobre estos hechos también declaró el testigo Hernan quien dijo: 'cómo sobre las 23 horas del día 27 de julio cuando estaba paseando por el parque apareció un joven corriendo y se chocó con él y provocó su caída al suelo causándole lesiones, parecía una bala. No reclama'. Igualmente declararon los agentes dePolicía Local con número de carnet profesional NUM003señalando ' como uno de los acusados salió corriendo y su compañero lo interceptó. En la huida del acusado se chocó con un caballero al que propinó un empujón. Durante su intervención el acusado se mostró muy violento y agresivo una vez detenido continuaba forcejeando. Estuvo presente cuando ambos acusados fueron engrilletados '.El Policía Local con número de carnet profesional NUM004declaró ' que tuvo que dar apoyo al tener una persona detenida 'y también declaró el Policía Local NUM000quien dijo ' cómo salió corriendo a por el acusado porque huyó cuando iban engrilletarle, le daba el alto pero el acusado continuaba la marcha haciendo caso omiso de la orden, corrió detrás de unos 500 m el acusado propinó un empujón a un viandante que cayó al suelo. Les ayudó un agente del cuerpo Nacional de Policía que en ese momento estaba fuera de servicio también golpea a dicho agente el que resultó lesionado. El acusado era una persona bastante violenta, acudieron al lugar requeridos por dos jóvenes, les subieron al vehículo y les identificaron desde allí '. Y también declaró el agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM001quien indicó 'como iba caminando por la vía pública cuando escuchó decir detengan a esa persona. Que al ver a un policía local correr detrás de alguien emprendió la carrera e intentó que se parara, pero le golpeó y cayó al suelo. Sacó su placa emblema y carnet profesional. Se lo mostró de frente al acusado, pero este no se detuvo. Chocó contra él por la inercia de la carrera. El empujón que recibió hizo que cayera al suelo y siguió su huida. El declarante se levantó y acudió a colaborar con los agentes locales a engrilletarle. Durante la detención el detenido braceaba daba patadas se mostró poco colaborador y hubo que engrilletarle '.
La testifical no deja la menor duda de que los hechos son también constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del CP, el que describe la juzgadora en sentencia, concurriendo pues todos los requisitos necesarios para que los hechos sean calificadas de la forma expuesta, haciendo la distinción con el delito de atentado por el que calificó en su momento los hechos el Ministerio Fiscal, destacando como no se quebranta el principio acusatorio por calificar los hechos como delito de resistencia, lo que no se impugna por las partes. No consta pues error alguno en la valoración de la prueba para proceder a la condena por el citado delito de resistencia a Simón. A la vista de las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el acto del juicio oral lo que concluye sin duda alguna como cuando al llegar los agentes al lugar donde se había producido el segundo intento de robo, Teodosio se quedó quieto. Sin embargo, Simón salió huyendo, siendo perseguido por el agente de policía local NUM000 y a pesar de que recibió la orden de detenerse continuó la marcha, chocando con Hernan, provocando su caída y con el agente del cuerpo Nacional de Policía NUM001, al que empujó para abrirse paso después de que éste se identificara mostrándole su carnet y placa emblema, conforme señala de forma precisa y detallada el agente. Constan informes médicos forenses de las lesiones que sufrió el Policía Nacional así como Hernan claramente compatibles con la forma en que se relataron los hechos por todos los testigos. El agente de policía nacional NUM001 sufrió 'lesiones consistentes en erosiones múltiples en mano y muñeca derecha, erosión en rodilla derecha y erosión en codo derecho por contusiones que no requirieron tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar cuatro días siendo uno de ellos impeditivo para su uso capellanes habituales' conforme relato el médico forense trashaber explorado al agente.Y Hernan sufrió lesiones consistentes en: hematoma de aproximadamente 3 cm en cara externa de hombro derecho, escoriación en zona olecraniana, tres escoriaciones lineales en antebrazo de 5,3 y 1 cm que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico quirúrgico tardando en curar cinco días ',aunque este último no reclamó por sus lesiones.
El delito de resistencia ha sido calificado en concurso con dos delitos de lesiones leves, con independencia de la reclamación o no del perjudicado Hernan o del policía nacional que llevó a cabo la detención, policía nacional NUM001, pues ambos sufrieron lesiones a consecuencia del incidente habido para detener al acusado quien hubo de representarse la posibilidad de causar la lesión que produjo tanto al viandante al chocar sin tener en cuenta si era una persona mayor y si estaba o no a su paso, al igual que con el agente que declaró de forma taxativa como tras identificarse como policía y exhibirle la placa forcejeó con el agente antes y después de su detención, mostrando gran agresividad conforme relatan todos los policías locales que llevaron a cabo la detención.
El acusado hubo de representarse la posibilidad de causarle lesión que produjo al agente cuando forcejeó con este. No cabe imaginarse que, forcejeando con intensidad para lograr la huida, no se le ocurra a cualquiera que pueda causar la lesión producida al policía que trataba de retenerle. La imputación, pues al menos a título de dolo eventual es inevitable, de modo que no es atendible la culpa consciente, cuya frontera con la anterior es de contornos muy poco claros y en donde el sujeto se imagina mentalmente el resultado como posible, confiando en que no se producirá pese a su previsión. Los agentes tuvieron que vencer la oposición del acusado haciendo uso legítimo de la fuerza ante la negativa de éste a ser detenido y esposado, luego no puede reconocerse causa de justificación alguna en el particular acusado Simón y siendo la acción voluntaria y debiendo admitirse en todo caso la existencia del dolo eventual en la acusación de las lesiones al Policía Nacional y al viandante la comisión del delito leve resultó claramente acreditada de la prueba practicada.
Por lo expuesto y teniendo en consideración a las pruebas practicadas con la inmediación propia del Juicio Oral, estimamos que la valoración efectuada en la sentencia impugnada es plenamente razonable y coherente, y que las inferencias y deducciones que se realizan a partir de los datos acreditados en autos son lógicas y admisibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y procede la desestimación de ambos recursos en cuanto a la valoración de la prueba y en cuanto a la calificación jurídica de los hechos.
QUINTO.-Respecto a la solicitud de minoración las penas impuestas.
1.-La juzgadora en Sentencia condena a ' Simón y a Teodosio, como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 4 del CP con la concurrencia de la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Pena en abstracto para los dos:
i) La calificación jurídica de los hechos ocurridos a las 20 horas del día 27 de julio de 2020, era ser constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 4 del CP .
. - Por lo que se parte de la pena de 2 a 5 años de prisión.
. - Al concurrir el subtipo atenuado (242.4 del CP. Se impone la pena inferior en grado; de 1 a 2 años de prisión
ii) grado de ejecución del delito: al haberse cometido el hecho en grado de tentativa, lo que no se discute, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 y 62 del CP. Se impone la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito. Aplica el criterio general de reducir en un único grado la pena. La jurisprudencia ha entendido que, como regla general, la ejecución de todos los actos objetivamente precisos para la obtención del resultado debería conducir en caso de no consumación a la imposición de la pena reducida en un solo grado ( STS 53/2002 de 21 de enero; 29/2012 de 18 de enero etc.). Por tanto, de 6 meses a 1 año de prisión.
iii) grado de participación. Artículos 61 y siguientes cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción (ambos en concepto de autores del artículo 28 del CP). Por lo que, se mantiene la pena a determinar entre 6 meses a 1 año de prisión.
Penal en concreto para Simón:
.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
La juzgadora en Sentencia justifica concurre la atenuante simple de actuar bajo la adicción de sustancias tóxicas del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP para ambos acusados en consideración a las declaraciones de los testigos que apreciaron en los acusados agresividad expresiva de actuar a causa de su adicción, entendiendo no se aprecia como muy cualificada a la vista de que no consta informe que acredite la influencia directa del alcohol o drogas en la comisión de los hechos como un elemento causal o motivador que hubiera limitado de forma severa sus capacidades intelectivas o volitivas'.
Pretende la parte recurrente, se aplique la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada en base a un informe del CAID de DIRECCION002, el que no acertamos a localizar en los autos. No obstante, y dando por cierto el contenido del mismo el que se recoge literalmente en el recurso por estampación. Lo que se deriva es que Simón acudió los días 22, 24 y 27 de julio de 2020 por demanda de tratamiento por consumo de sustancias psicoactivas y fue diagnosticado de abuso de alcohol, de cocaína y dependencia cannabis. Ahora bien, tal contenido no permite deducir, la aplicación de la circunstancia como muy cualificada. Como criterio general se considera que una circunstancia atenuante puede y debe de estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran 'la ratio atenuatoria'se dan de forma relevante e intensa en la hipótesis concernida, superando con mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008 de 22 de octubre).
Es jurisprudencia reiterada que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto de un consumo constante como ocasional. El mero consumo u adicciones a sustancias no implica por sí misma atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( STS 877/2005 de 4 de julio; 1101/2005 de 30 de septiembre; 912/2006 de 29 de septiembre; 444/2008 de 2 de julio etc.).
En el presente caso se ha tenido en cuenta la circunstancia atenuante simple. Lo que se respeta. Sin embargo, no consta otra circunstancia que permita al tribunal aplicar la citada circunstancia como muy cualificada al no constar la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provocó en el dominio de la voluntad y que ésta sea relevante.
Por tal razón al concurrir una sola circunstancia atenuante por aplicación del artículo 66.1 del CP ' cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito '.
Si partimos de la pena de 6 meses a 1 año de prisión. En su mitad inferior ésta viene determinada entre 6 meses a 9 meses de prisión.
Al haber sido impuesta la pena de 11 meses y 29 días de prisión. Ésta excede de la que marca la ley para la calificación jurídica realizada de los hechos Por lo que procede la imposición de una pena de. 7 meses de prisiónpróxima al mínimo que fija la ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 73 del CP.
La circunstancia agravante de reincidencia no se tiene en cuenta para Simón, dado que no concurre respecto de él la citada circunstancia, para que permitan su examen, toda vez que para él ni siquiera fue interesada por la fiscalía al carecer incluso de antecedentes penales.
Pena en concreto para Teodosio:
.-circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Para Teodosio el Ministerio Fiscal solicitó la circunstancia agravante de reincidencia; y consta además en el relato fáctico de la sentencia la base fáctica para la aplicación de la citada circunstancia conforme señala el artículo 22.8 del CP. No obstante, la juzgadora no la recogió en sentencia y el Ministerio Fiscal no ha recurrido la resolución. Por lo que no procede la corrección de la omisión por el tribunal por el principio de prohibición de reformatio in peius.
Concurre en el presente caso conforme la sentencia dictada para el mismo la circunstancia atenuante de drogadicción. Y se impone la misma pena de 11 meses y 29 días de prisión. Teniendo en cuenta, la omisión sufrida la que no puede ser modificada por este tribunal, en este momento respecto de la agravante de multireincidencia solicitada por la fiscalía y que ha sido admitida la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, también para Teodosio. La pena igualmente debe ser corregida, toda vez que excede de la que debería ser impuesta.
Por lo que procede rebajar la pena a 7 meses de prisión,pues tal y como han sido calificados los hechos en la sentencia la pena impuesta no se encuentra correctamente determinada.
2.-La juzgadora en Sentencia condena a Simón y a Teodosio, como autores responsables de un delito de robo con violencia previsto en los artículos artículo 242.1 del CP con la concurrencia de la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Pena en abstracto para los dos:
i)La calificación jurídica de los hechos ocurridos a las 23 horas del día 27 de julio, por ser constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242. 1 del CP .
. - Por lo que se parte de la pena de 2 a 5 años de prisión.
ii)grado de ejecución del delito: al haberse cometido el hecho en grado de tentativa, lo que no se discute, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 y 62 del CP. Se impone la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito. Aplica el criterio general de reducir en un único grado la pena. La jurisprudencia ha entendido que, como regla general, la ejecución de todos los actos objetivamente precisos para la obtención del resultado debería conducir en caso de no consumación a la imposición de la pena reducida en un solo grado ( STS 53/2002 de 21 de enero; 29/2012 de 18 de enero etc.). Por tanto, de 1 a 2 años de prisión.
iii)grado de participación. Artículos 61 y siguientes cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción (ambos en concepto de autores del artículo 28 del CP). Por tanto se mantiene la pena a determinar entre 1 a 2 años de prisión.
Penal en concreto para Simón:
.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
La juzgadora en Sentencia justifica concurre la atenuante simple de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP para ambos acusados en consideración las declaraciones de los testigos que apreciaron en los acusados agresividad expresiva de actuar bajo los efectos del alcohol o drogas, entendiendo no se aprecia como muy cualificada a la vista de que no consta informe que acredite la influencia directa del alcohol o drogas en la comisión de los hechos como un elemento causal o motivador que hubiera limitado de forma severa sus capacidades intelectivas o volitivas'.
En el presente caso se ha tenido en cuenta la circunstancia atenuante simple. Lo que se respeta. Sin embargo, no consta otra circunstancia que permita al tribunal aplicar la citada circunstancia como muy cualificada al no constar la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provocó en el dominio de la voluntad y que ésta sea relevante conforme ya se ha expuesto.
Por tal razón al concurrir una sola circunstancia atenuante por aplicación del artículo 66.1 del CP ' cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito '.
Si partimos de la pena de 1 a 2 años de prisión. En su mitad inferior ésta viene determinada entre 1 año a 1 año y 6 mesesde prisión.
Al haber sido impuesta la pena d 2 años de prisión. Ésta excede de la que marca la ley para la calificación jurídica realizada de los hechos Por lo que procede la imposición de una pena de. 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓNpróxima al mínimo que fija la ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 73 del CP.
Pena en concreto para Teodosio:
.-circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Para Teodosio el Ministerio Fiscal solicitó la circunstancia agravante de reincidencia; y consta además en el relato fáctico de la sentencia la base fáctica para la aplicación de la citada circunstancia conforme señala el artículo 22.8 del CP. No obstante, la juzgadora no la recogió en sentencia y el Ministerio Fiscal no ha recurrido la resolución. Por lo que no procede la corrección de la omisión por el tribunal por principio por el principio de prohibición de reformatio in peius.
Concurre en el presente caso conforme la sentencia dictada para el mismo la circunstancia atenuante de drogadicción. Y se impone la misma pena de 2 años de prisión. Teniendo en cuenta, la omisión sufrida la que no puede ser modificada por este tribunal y en este momento respecto de la agravante de multireincidencia solicitada por la fiscalía; y que ha sido admitida la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, también para Teodosio. La pena igualmente debe ser corregida, toda vez que excede de la que debería ser impuesta.
Por lo que procede rebajar la pena a 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN,pues tal y como han sido calificados los hechos en la sentencia la pena impuesta no se encuentra correctamente determinada.
El resto de aplicación de penas para el resto de los delitos por los que fueron calificados los hechos, delitos de lesiones y de resistencia, las consideraremos claramente ajustadas a derecho. A la vista del tipo por el que han sido calificados los hechos y de las circunstancias en las que fueron llevados a cabo los delitos por ambos acusados con el resultado lesivo expuesto en el relato fáctico.
SEXTO.-Se solicita por ambas partes la sustitución en virtud de lo establecido en el artículo 71.2 de la pena de tres meses de prisión impuesta por el delito de lesiones por el que han sido condenados ambos por la de multa. Sin embargo, olvida la parte que el artículo 71.2 del CP obliga a sustituir por multa la pena de prisión inferior a tres meses. No, la de tres meses como la impuesta. Por ello no procede la modificación invocada.
En el mismo sentido debe de decaer la modificación de la cuota multa por valor de seis euros a una cota inferior de tres euros para ambos recurrentes, teniendo en cuenta que única y exclusivamente Simón fue la persona que presenta un contrato de trabajo el que califica de precario. No obstante, tampoco consta unido actuaciones por lo que no puede ser examinado por el tribunal. Sin embargo, la cuota multa de seis euros es una cuota muy cercana a la cuota mínima que determina la Ley. Por lo que la imposición de una cuota de tres euros concluiría la determinación de una pena que no cumpliría los fines que estas deben cumplir. A este respecto conviene señalar que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo código penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días -multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el código penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares ( STS 1035/2002, de 3 junio; 1835/2002, de 7 noviembre; 582/2005, de 6 mayo; 1265/2005 de 31 octubre; 146/2006 de 10 febrero; 711/2006 de 8 junio etc.).
Por las razones expuestas el citado motivo va ser desestimado.
SÉPTIMO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.
VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:
Fallo
Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón y de Teodosiocon impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000, con fecha 23 de octubre de 2020, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos revocar parcialmente la misma modificando los dos primeros párrafos del fallo de la sentencia los que quedan redactados de la siguiente forma de conformidad a lo anteriormente expuesto:
.-Que debemos condenar y condenamosa Teodosio Y A Simón como autores penalmente responsablesde un delito de robo con violencia del subtipo atenuado, anteriormente definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.
.-Que debemos condenar y condenamosa Teodosio Y A Simón como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia, anteriormente definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.
El resto de la sentencia se mantiene en su integridad.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de las sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
