Sentencia Penal Nº 237/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 925/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

S0ección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 8..

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0109532

Procedimiento sumario ordinario 925/2021

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1659/2020

SENTENCIA Nº 237/22

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidencia)

DON ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN

DOÑA MARÍA PAZ BATISTA GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid a cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa P.O 1659/20, procedente del Juzgado de Instrucción 10 de Madrid, Rollo de Sala Procedimiento Sumario 925/21 ,seguida por delito de agresión sexual en el que aparece como acusado Roque con DNI NUM000, nacido en Madrid, hijo de Santiago y Sonsoles; sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana María Galdeano Santamaría y como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª. Mónica Izquierdo Pedrero, asistida por la letrada Dª María Nieves Rodeiro Nieves y el acusado, representado por la Procuradora Dª María Teresa Guijarro de Abia y asistido por el Letrado D. Ramón José Fiol García.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Señora Doña María Paz Batista González quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -La presente causa se incoó en virtud de Atestado, por denuncia interpuesta por María Angeles de fecha 17 de septiembre de 2020; habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la FASE INTERMEDIA:

El Ministerio Fiscalcalificó provisionalmente los hechos como constitutivo de un delito de abuso sexualde los artículos 181.1 y 4 del CP del que consideró responsable en concepto de autor a Roque para quien solicitó pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y conforme al artículo 192.1 del CP, solicitó se impusiese la medida de libertad vigilada, durante seis añosque se ejecutará conforme a lo previsto en el artículo 106.1, letra j y 2 del CP con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, de participar en programas de educación sexual. Además, solicitó conforme a lo establecido en el artículo 57 del CP, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de María Angelesya sea de su domicilio, de su trabajo o de cualquier otro lugar donde se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante QUINCE años. Pago de costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civilinteresó que el procesado indemnice a María Angeles en la cantidad de 6000 € por los daños morales sufridos.

La Acusación Particular ejercida por María Angeles se adhirió al escrito del Ministerio Fiscal

La Defensa de Roque se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, solicitando la LIBRE ABSOLUCIÓNcon todo tipo de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 15 de marzo de 2022, fecha en la que se celebró juicio con la comparecencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme a sus respectivos escritos con el resultado que obra en la videograbación del acto de la Vista conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM y en el acta levantada al efecto por la Letrada de la Administración de Justicia conforme consta en actuaciones. En FASE DE CONCLUSIONEStodas las partes elevaron sus conclusiones a definitivase inmediatamente después informaron por su orden.

Terminados los informes se informó al acusado del derecho a la última palabra, quedando el juicio Visto para Sentencia.

Hechos

Primero.- En hora no concretada del 23 de diciembre de 2018, el acusado, Roque, cuyos datos ya constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, y María Angeles quedaron para verse entre las zonas de Callao y Sol de Madrid.

Segundo.- Ambos se dirigieron a un local, no identificado, donde realizaron alguna consumición sin que haya quedado acreditada ni la cantidad de alcohol ingerido ni si se trató solamente de cerveza o de otra bebida de mayor graduación.

Tercero.- No ha quedado suficientemente acreditado que una vez decidieran irse a casa, María Angeles entrara en el aseo de un local cuya localización se ignora, no cerrando la puerta con pestillo a instancias del acusado por si podía precisar ayuda debido a la ingesta alcohólica precedente, ni que el acusado entrara en el aseo mientras María Angeles estaba dentro, cerrara la puerta con pestillo y, aunque sin violencia, procediera desnudar de manera integral a María Angeles, la tumbara en el suelo y la penetrara vaginalmente pese a que ésta le dijo que se detuviera y saliera del aseo.

Fundamentos

PRIMERO.El Ministerio Fiscal y la acusación particular estiman que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 4 del CP.

La acusación que, como decimos, califica los hechos como un delito de abuso sexual, se ha encaminado en el acto del Plenario por la vía de tratar de acreditar la falta de consentimiento de la denunciante en una supuesta superioridad del acusado sobre María Angeles considerando, por una parte, el lugar elegido para la comisión del hecho, el aseo de un bar al que ésta había accedido sola, y, por otra, el hecho de estar afectada por la ingesta de alcohol. No obstante, se ha de advertir que el escrito de acusación no se hace referencia alguna al supuesto estado de embriaguez pese que tal situación se estima esencial ya que ambas circunstancias a las que se ha hecho alusión son las que a juicio del Ministerio Público y de la acusación particular habrían impedido a la víctima oponerse a la actuación del acusado 'dejándose hacer', como señaló la representante del Ministerio Fiscal por vía de informe, habiéndose acreditado por todo ello, a su juicio, una ausencia de consentimiento válido.

El Tribunal Supremo en Sentencia num. 145/2020 de 14 mayo haciendo referencia a los delitos de agresión sexual, señala:Hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/ 2019 de 4 Jul. 2019 , Rec. 396/2019 que:

'Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999 , concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/ 2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males'. ... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio'.

Partiendo del tipo que tanto Ministerio Fiscal como acusación particular consideran aplicable ( art.181.1 y 4 del CP) se procederá, a continuación al análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Ésta consistió en:

a) La declaración del acusado

b) La declaración de los testigos, en concreto de la denunciante, María Angeles, y de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal al amparo del art.729 de la LECRim., Abel y Adrian y que el Tribunal, conforme al apartado 3º del citado artículo, estimó necesario practicar al considerar que podía influir en el valor probatorio de la declaración de la denunciante.

c) Prueba documental que se dio por reproducida a instancia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la defensa.

SEGUNDO.- El Tribunal ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, teniendo en cuenta las razones expuestas por todas las partes.

La negación de los hechos por el acusado así como las circunstancias concretas del caso, como es la tardanza en interponer la denuncia cercana a los dos años y contar exclusivamente con el testimonio de María Angeles, han llevado a este Tribunal a examinar con suma cautela la declaración de la denunciante a la luz de la reiterada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical prestada para evitar posicionamientos meramente voluntaristas del Tribunal. En cualquier caso, partiendo de la premisa que no es la tardanza en la interposición de la denuncia lo que puede restar crédito a la versión de la víctima (cfr. STS 247/18 de 24 de mayo) sino la dificultad de hallar corroboraciones periféricas del testimonio que lo avalen, precisamente, por el paso del tiempo.

María Angeles explicó que conocía al acusado antes de los hechos, concretamente del colegio en el que ambos estudiaron. Dijo que él fue expulsado, que cree que lo ingresaron en un centro y que no volvió a tener contacto con él. Aseguró que fue el acusado quien contactó con ella cuando tenía 18 años pero que entre 2013 a 2018 no tuvo ninguna relación alguna con él.

Dijo que comenzaron a hablar por redes sociales durante un año y medio, manteniendo ese contacto hasta el día de los hechos que fue la primera vez que quedaron en persona. Tal relación fue descrita por María Angeles como meramente amistosa. Respecto a las conversaciones mantenidas con el acusado durante tan largo tiempo, María Angeles hizo referencia a que, entre otras cosas, hablaban de las relaciones de pareja que cada uno de ellos mantenía, diciendo que ella tenía problemas con el chico con el que salía que, a su vez, había tenido un hijo con una chica que tuvo relaciones con el acusado.

Dijo que fue en diciembre de 2018, en concreto el día 23, cuando finalmente quedaron. Según María Angeles, ella tenía 'una mala racha' con su novio siendo el acusado quien le propuso quedar en la estación de DIRECCION000 de Madrid.

Sin poder concretar el lugar, contó que fueron a un Pub siendo el acusado quien pidió bebidas alcohólicas que a ella le sentaron mal, haciéndole efecto rápidamente. Aseguró haber bebido ron o tequila, habiendo pagado ella 10 o 20 euros y él el resto de la cuenta que importó unos 70 euros.

La testigo admitió haber hablado de sexo con el acusado, sin pudor 'porque estaba contentilla', asegurando que fue el acusado quien le propuso mantener relaciones sexuales, respondiendo ella que no lo deseaba. María Angeles dijo que estaba mareada y quiso ir al baño, teniendo que ser ayudada por el acusado porque le costaba mantener la verticalidad y andar con normalidad, siendo en el segundo establecimiento al que accedieron para que ella pudiera entrar a los lavabos a orinar, describiendo el lugar como una especie de restaurante que tenía los baños en la parte de abajo a la que bajaron en ascensor, donde ocurrieron los hechos objeto del presente procedimiento.

En concreto, María Angeles explicó que el acusado le dijo que no cerrara la puerta ya que se encontraba mareada, de tal modo que, estando ella lavándose las manos tras orinar, el acusado entró en el lavabo, cerró la puerta, la desnudó totalmente, la tumbó en el suelo y la penetró vaginalmente. Dijo que eyaculó encima de ella, asegurando que no usó protección alguna. María Angeles dijo que le manifestó que sin protección no hiciera nada, reiterando durante su interrogatorio que no prestó consentimiento para mantener relaciones sexuales con el acusado y que cuando éste entró en el aseo le dijo que saliera.

Relató que una vez terminó el acto sexual fue el acusado quien la ayudó a vestirse y salieron del local, que ella lloraba y llamó a unos amigos para que la fueran a recoger porque se encontraba mal pero no llegó a hablar con ellos porque el acusado le quitó el teléfono. Finalmente dijo que el acusado la dejó en DIRECCION001, marchándose sola a su casa.

Respecto a la tardanza en denunciar los hechos, casi dos años después de suceder éstos, la testigo explicó que tenía sensación de 'culpa' por haber bebido y se sentía mal, que pensaba mucho en lo sucedido hasta el punto de dejar de estudiar. Explicó que decidió irse a Inglaterra pero allí lo pasó aún peor, siendo a su regreso cuando decidió denunciar tras hablar con la madre de una amiga suya que es psicóloga, quien la animó a denunciar logrando superar esa sensación de culpa.

La defensa introdujo en el debate del Plenario la denuncia inicial, de fecha 17 de septiembre de 2020, en la que María Angeles dijo desconocer el lugar exacto en el que ocurrieron los hechos, para introducir después su segunda declaración, de fecha 7 de octubre de 2020, en la que María Angeles sí habló de los ' DIRECCION002' y una tetería. Pedida la explicación acerca de la mayor precisión en la declaración de 7 de octubre, la testigo manifestó que en la primera denuncia no le pidieron ser específica mientras que sí se lo exigieron en la segunda de las declaraciones y trató de recordar.

En el acto del Juicio Oral manifestó que una vez interpuesta la denuncia, de manera casual y mientras caminaba por la calle por la zona en la que quedó con el acusado cuando ocurrieron los hechos, pudo reconocer el lugar en el que cree que éstos se produjeron. Preguntada por el motivo de no haberlo dicho hasta el mismo día del Plenario, María Angeles manifestó no haber tenido asesoramiento.

Respecto a las personas a las que contó lo sucedido, es decir, el hecho de haber mantenido una relación sexual no consentida con el acusado, la testigo relató que se lo dijo a su novio Florentino, siendo éste quien le aconsejó que se lo dijera a su padre que fue quien le apoyó emocionalmente, pero no la obligó a denunciar. María Angeles dijo también en el acto del Plenario que se lo dijo a un amigo, del que no proporcionó el nombre. Sin embargo, este último dato no lo mencionó nunca antes del Juicio Oral, es decir, ni en la denuncia, ni durante la instrucción del procedimiento. La testigo justificó esta omisión en el hecho de no considerarlo relevante.

En relación a las conversaciones mantenidas con el acusado por las redes sociales que, según dijo, se prolongaron durante un año y medio antes de los hechos, la testigo dijo haberlas borrado en su día porque quiso olvidar todo.

Pues bien, frente a las declaraciones de María Angeles, el acusado, Roque, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, negó los hechos que se le imputan.

Sí admitió haber mantenido conversaciones con María Angeles por DIRECCION003 y DIRECCION004, hablando ambos de los problemas que cada uno tenía con sus respectivas parejas. Así mismo, admitió haber quedado con María Angeles en la PLAZA000 el día 23 de diciembre de 2018, diciendo que fueron a un Pub llamado ' DIRECCION005', pidiendo 'dos cubos' de cerveza. El acusado explicó que en cada cubo hay cinco botellines, tomando María Angeles tres botellines y él los siete restantes, siendo María Angeles la que pagó porque él no tenía dinero.

Contó que a María Angeles la había dejado su novio y le propuso entablar una relación con él, asegurando el acusado que él la rechazó porque estaba enamorado de una tal Verónica. Tras el bar ' DIRECCION005' dijo que estuvieron en la PLAZA001 y no fueron a ningún otro lugar. Negó haber estado en ninguna tetería ni haberla acompañado a los baños de local alguno ni, por supuesto, haber tenido relaciones sexuales con María Angeles, ni ese día ni ningún otro. También negó haber mantenido una conversación con dos amigos de María Angeles a quienes, como ésta dijo, la propia María Angeles habría llamado para que fueran a recogerla.

Respecto del estado de embriaguez de María Angeles, el acusado dijo que solamente tomó tres botellines de cerveza, negando que pudiera estar afectada por el alcohol.

TERCERO.-Así las cosas, contamos con dos versiones enfrentadas en lo esencial, y aunque coincidentes en detalles colaterales éstos son claramente insuficientes para dotarlos de valor probatorio respecto del núcleo de la acusación: haber existido una relación sexual con penetración vaginal sin violencia pero sin consentimiento de María Angeles.

Efectivamente, denunciante y acusado coinciden en que se conocían desde que iban al colegio y, por lo tanto, previamente a los hechos. Que mantuvieron una relación amistosa prolongada en el tiempo a través de DIRECCION004 y DIRECCION003, que hablaron en dichas conversaciones de sus respectivas relaciones sentimentales y que quedaron en persona el día en el que se sitúan los hechos. A partir de aquí sus versiones son radicalmente diferentes ya que mientras María Angeles habla de la existencia de una relación sexual no consentida por ella, el acusado la niega de manera rotunda.

No ignora la Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por si solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTC 201/89, 173/90, 229/91, 64/94 y SSTS de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 entre otras).

El Tribunal ha observado la declaración de la víctima, y ha llegado a su convicción basado en los criterios jurisprudenciales expuestos, entre otras muchas, en sentencia TS 119/2019, de 6 de Marzo, que en cualquier caso parte de la tradicional doctrina jurisprudencial que viene dotando a la declaración de la víctima de virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 24.11.87 y de 13.05.92, entre otras muchas) teniendo en cuenta que muchos de estos delitos, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor por lo que no otorgar validez a la mera declaración del agraviado por el delito supondría la más absoluta impunidad.

Sin embargo, la resolución, como no podría ser de otra forma, ha de ser motivada de acuerdo con el artículo 120.3 de la Constitución y, como se dijo inicialmente, se debe huir de posicionamientos meramente voluntaristas.

La citada sentencia TS 119/2019, de 6 de Marzo, señala: La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador (...).

No obstante, la citada Sentencia siguiendo la tradición jurisprudencial considera que la declaración de la víctima puede ser hábil por sí para desvirtuar la presunción de inocencia(...), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, lo que impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud , es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación : esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Hay que tener en cuenta, como reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia, que la deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento de otro. Pero conviene no olvidar que cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS 938/2016, de 15 de diciembre; 514/2017 de 6 de julio; 434/2017 de 15 de junio y 573/2017 de 18 de julio entre otras).

A fin de conocer si la versión de la víctima supera los filtros necesarios para para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara al acusado, procedemos a examinar estos:

Con relación a la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctimaderivada de las relaciones acusado - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba, hemos de señalar que desconocemos en realidad qué relaciones previas existieron entre ambos que pudieran arrojar luz en este punto.

Es evidente, y así resulta acreditado por las manifestaciones de ambos, que se conocían previamente a los hechos origen del presente procedimiento y que, al parecer, habían tenido cada uno de ellos una pareja y que dichas parejas, entre sí, habían tenido un hijo en común. Podría incluso pensarse en un mutuo sentimiento de despecho que los hubiera acercado. Resulta del testimonio de María Angeles y de las declaraciones del acusado que durante la previa relación 'epistolar' a través de redes sociales; relación que ambos mantuvieron durante más de un año antes de su encuentro, hablaron de cuestiones sentimentales de cada uno y que el día del encuentro María Angeles había roto con su novio o, al menos, tenía problemas con él.

Sin embargo, poco más sabemos de la relación entre María Angeles y Roque para poder derivar de la relación previa entre ambos la existencia o no de un móvil de resentimiento que permitiera cuestionar o no cuestionar la credibilidad subjetiva del testimonio de María Angeles. En este punto habría sido de interés contar con los mensajes intercambiados entre ambos pero la denunciante los borró, según dijo.

Manifiesta María Angeles que fue el acusado quien le propuso quedar, pero es un dato que se ignora en realidad y que, en cualquier caso, carece en sí mismo de relevancia porque lo que es evidente es que sea quien fuere quien lo propusiera, la otra parte aceptó.

Teniendo en cuenta el parámetro de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y siguiendo siempre la doctrina jurisprudencial en la materia,se ha de atender a la lógica de la declaración o coherencia interna y en la corroboración o apoyo en datos objetivos, o en lo que se ha venido en denominar coherencia externa, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

No se observan contradicciones esenciales en el hecho nuclear que siempre es el mismo: que estando María Angeles en el lavabo de un local lavándose las manos tras orinar, el acusado, que previamente le dijo que no cerrara la puerta, entró, cerró la puerta tras de sí, la desnudó de manera integral, la tumbó en el suelo y la penetró vaginalmente. Así mismo, en todas sus declaraciones manifiesta que se encontraba afectada por la ingesta de alcohol y que al ver que no podía hacer nada, pese a insistirle que se fuera del baño y mostrar su negativa a mantener relaciones sexuales, no se resistió.

Sin embargo, no puede dejarse de tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la denuncia, pasados casi dos años. Es evidente, como bien apuntó la representante del Ministerio Fiscal por vía de informe, que la tardanza en denunciar no quita virtualidad probatoria al testimonio de la víctima ya que la tardanza es explicable en atención a la vivencia sufrida siendo una reacción de las víctimas que no puede considerarse inhabitual. Sin embargo, también lo es que el transcurso del tiempo resta frescura al testimonio que puede ser más elaborado e impide enriquecer el mismo con otra serie de datos objetivos de corroboración periférica que el tiempo borra o diluye.

Por otra parte, el testimonio de la denunciante se ha ido enriqueciendo con el paso del tiempo en aspectos colaterales, como el hecho de dar los datos de los dos amigos a los que, según dijo, llamó el día de los hechos para que la fueran a recoger. En su primera declaración en comisaría (f.3 y 4) no menciona su identidad, haciéndolo en su segunda declaración de fecha 7 de octubre de 2020, en la que, incluso, también dio el nombre de uno de los establecimientos en los que estuvieron: ' DIRECCION002', sin embargo, no recuerda el nombre ni el lugar de una tetería en la que dice que ambos estuvieron y donde consumieron gran cantidad de bebidas alcohólicas así como tampoco el local en el que los hechos tuvieron lugar, recordando vagamente que bajaron en ascensor al aseo.

En el acto del Plenario la testigo añade nuevos datos, como que se lo contó a su novio, un tal Florentino, que éste, a su vez, le aconsejó que hablara con su padre a quien finalmente se lo dijo y ha sido un apoyo para ella. Sin embargo, nunca antes hizo referencia a que contara lo sucedido a persona alguna, salvo a su padre a quien hizo referencia en su segunda declaración en comisaría. Incluso, en el acto del Plenario dijo habérselo contado a un amigo, sin proporcionar su nombre.

El padre de María Angeles no ha sido solicitado como testigo y los demás testigos de referencia a los que María Angeles aludió en el Plenario son datos novedosos lo que, evidentemente, ha imposibilitado su acceso al acto del Plenario.

Manifiesta la testigo el desasosiego que lo sucedido le generó, queriendo olvidarlo. Dijo que bajó su rendimiento escolar y que decidió, incluso, marcharse a Inglaterra. Tampoco de su estado psicológico cuenta el Tribunal con dato alguno. No hay pericial psicológica que ponga de manifiesto ninguna afectación en la denunciante de la agresión que asegura vivida para conocer si con posterioridad a los mismos tuvo o tiene aún síntomas compatibles con la misma.

En cuanto a los testigos que solicitó el Ministerio Fiscal y que el Tribunal, a la vista de la prueba ya practicada en el juicio oral decidió escuchar conforme permite y establece el art.729 LECrim, hay que tener en cuenta que se trataba de testigos a los que hizo alusión la denunciante en su segunda declaración ante la policía, al folio 19 de las actuaciones y, por consiguiente, no se trataba de testigos sorpresivos propiamente dichos porque la defensa conocía las declaraciones de la denunciante y el aporte que dichos testigos podían proporcionar. Se consideró, pues, que su admisión por esta vía no afectaba a un efectivo ejercicio del derecho de defensa. El TS en Sentencia 658/19 de 8 de enero señala en este sentido: Sobre la indefensión material recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

No obstante, el Tribunal, atendidas las declaraciones de estos testigos considera que las mismas no han tenido la finalidad perseguida por el Ministerio Fiscal de dotar de corroboraciones periféricas al testimonio de la víctima. Fue el Ministerio Fiscal quien los propuso, en cumplimiento de su función de tender al esclarecimiento de los hechos pese a que debió proponerlos en su escrito de acusación. No obstante, fueron admitidos por el Tribunal por las razones apuntadas y en el ejercicio de ese complicado equilibrio entre verdad formal y material sin vulnerar el principio de imparcialidad.

Pero como decíamos, el testigo Abel, que dijo ser amigo de María Angeles, no se limitó a decir que habló con ella el día de los hechos, sobre las 22 horas aproximadamente, pese a que María Angeles siempre refirió que no pudo hablar con ninguno de sus amigos porque el acusado le quitó el teléfono sino que su testimonio fue más allá. El Sr. Abel aseguró que fue ella quien le llamó porque estaba mal ya que había bebido y aseguró que María Angeles le contó que Roque la había violado, para aclarar después, que lo supo por otro amigo, un tal Luis Antonio al que, supuestamente María Angeles se lo habría contado. El nombre de Luis Antonio como supuesto testigo de referencia es la primera vez que se ha pronunciado desde el inicio del presente procedimiento.

Como ya se expresó, lo cierto es que María Angeles en ninguna de sus declaraciones, ni en comisaría ni en la fase de instrucción, dijo haber contado a nadie la agresión que mantiene haber sufrido, diciendo por primera vez en el acto del Plenario habérselo contado a su novio, Florentino, que le animó a decírselo a su padre. En el mismo trámite hizo referencia a un amigo pero sin revelar su identidad. Se trata de datos que, como decíamos, se van añadiendo y que impiden, a juicio del Tribunal, ser tomados en consideración como corroboraciones periféricas del testimonio de la denunciante. Efectivamente, como ya decíamos, ni el padre de María Angeles, ni su novio, Florentino, han sido traídos al acto del Plenario.

Respecto del segundo de los testigos propuestos, Adrian, sus declaraciones poco han aportado. El testigo citado dijo que María Angeles le llamó el día de los hechos, que fue con el acusado con el que habló y que le dijo que si podía recoger a María Angeles que había bebido y se encontraba mal.

No obstante, como ambos dijeron, ninguno de ellos, ni Abel ni Adrian, pudieron ir a recoger a María Angeles y ver por sí mismos el estado en el que ésta se hallaba. Lo cierto es que María Angeles, según dijo, fue con el acusado hasta DIRECCION001 y desde allí marchó sola a su casa.

En definitiva, tras escuchar a los testigos citados la Sala tampoco ha llegado a conclusión alguna acerca del estado de ebriedad de María Angeles el día de los hechos; estado de ebriedad que el acusado niega sin que exista dato alguno acerca del estado de embriaguez que dijo sufrir la testigo.

En definitiva, el parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio no tiene un suplementario apoyo en datos objetivos de corroboración de carácter periférico que permitan al Tribunal llegar a la plena convicción de que los hechos se produjeron de la forma expuesta por la denunciante.

En cuanto a la persistencia de la incriminaciónhay que decir, como se adelantó, que el testimonio de la denunciante se ha mantenido en lo esencial tanto ante la comisaría de policía como ante el juez de instrucción y en fase de juicio oral. Es decir, podemos concluir que se mantiene en el tiempo la agresión que dijo sufrir. Sin embargo, el testimonio adolece de ambigüedades. Y ello es así porque, aunque el hecho sustancial es concreto y se mantiene en el tiempo, no da detalles de los lugares en los que estuvieron, supuestamente por el grado de embriaguez en el que se hallaba, extremo negado por el acusado y cuya concurrencia es muy difícil, si no imposible, de acreditar. Además, desde su primera declaración la narración se va completando, omitiendo inicialmente datos importantes, como el nombre e identidad de las personas a las que les contó la agresión padecida tras producirse ésta; identidad que no ha proporcionado hasta el momento del Plenario. Así mismo, el nombre de los amigos a los que llamó el mismo día de los hechos no fueron proporcionados hasta su segunda declaración en comisaría.

Es claro que estos parámetros de valoración a los que venimos haciendo referencia constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, como es el testimonio de la denunciante, dicha presunción solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado de modo que una deficiente superación de los tres parámetros impide que la declaración de la víctima, como única prueba, pueda ser apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Los supuestos en los que, como en el caso presente acontece, solamente se cuenta con dos versiones opuestas y únicas sobre los hechos se han denominado por la jurisprudencia-situaciones límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia'( STS 805/2018 de 7 de marzo) y suponen un verdadero reto para la adecuada reconstrucción fáctica de lo sucedido.

Es por todo lo expuesto por lo que le resulta a este tribunal inviable alcanzar una convicción más allá de toda duda razonable sobre la culpabilidad y participación del acusado en los hechos denunciados.

Con lo dicho hasta aquí no se quiere decir que la denunciante mienta o no diga la verdad, es decir, es posible pensar que los hechos sucedieron como ella relató y como afirmó la representante del Ministerio Fiscal en su informe dotando de crédito el testimonio de María Angeles. Es decir, que fuera el acusado quien propuso a María Angeles quedar, quien le propuso mantener relaciones sexuales y quien, aprovechando la situación de María Angeles, embriagada y sola en el baño de un establecimiento de hostelería, mantuviera relaciones sexuales con ella sin que ésta pudiera oponerse a la agresión pero sin consentirla haciendo explícita su oposición.

Es posible. Pero como se dijo inicialmente, tal conclusión, analizada la prueba practicada en el Plenario, es meramente voluntarista no siendo la única hipótesis racional posible, aunque sí la más perjudicial para el acusado.

Porque, incluso, aún en el supuesto de que la relación sexual se hubiera mantenido, no existen datos que avalen que la denunciante no hubiera consentido, aunque posteriormente se arrepintiera, de ahí esa sensación de culpa a la que se refirió de manera reiterada. Como se decía, tampoco hay datos para suponer racionalmente el grado en el que María Angeles estaba afectada por el alcohol para, en su caso, hacer ineficaz su consentimiento, ni tampoco los hay de que el acusado actuara conociendo esa supuesta oposición, toda vez que como dijo la propia María Angeles 'se dejó hacer'. No hay que olvidar que fue María Angeles quien dijo que ese día ambos hablaron de sexo con la desinhibición propia de haber ingerido alcohol, diciendo la testigo 'que estaba contentilla', lo que, evidentemente no implica estar en un estado de intoxicación etílica que haga ineficaz el consentimiento, pese a que también dijera que cuando se quiso levantar tuvo que ser ayudada por el acusado.

No puede dejarse de considerar que ambos habían aceptado verse tras año y medio de contacto a través de redes sociales, siendo indiferente quien propusiera la cita. Y aunque María Angeles manifestó que fue Roque quien le propuso en ese contexto mantener relaciones sexuales, Roque negó ese extremo diciendo que fue María Angeles quien le propuso a él iniciar una relación y que él la rechazó.

Cualquiera de las hipótesis es posible en atención a la actividad probatoria practicada por lo que optar por aquélla más perjudicial sin un apoyo probatorio firme que permita superar la duda razonable que el Tribunal tiene, ha de llevar, necesariamente, a dictar una Sentencia absolutoria.

Hay que recordar que el abuso sexual se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación, pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta actual y válidamente se excluye la tipicidad del hecho. Ello implica que este elemento de la tipicidad tenga que quedar plenamente acreditado.

Una línea jurisprudencial actual, ha venido abundando en que la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura, se expresa en tres tipologías distintas: i) laconstituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento ii) la agravada que considera abusos inconsentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc.. El fundamento de tal agravación que aúna estos supuestos estriba en la inmadurez psicoorgánica y otros estados patológicos que impiden per se un consentimiento verdadero y libre al carecerse del conocimiento de la trascendencia y significado del acto, y iii) la hipótesis en la que el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000 (RJ 2000, 1479) ),

A su vez se matiza por otra postura doctrinal que como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena, en realidad, no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino que son el mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva. Todos ellos se refieren a la obtención de un consentimiento, irrelevante por cualquiera de las razones a las que el tipo hace referencia, elevándose la pena en atención a que se haya producido acceso carnal en la forma a la que se refiere el número 4 del art.181 o concurran las circunstancias 3ª o la 4ª de las previstas en el apartado 1 del art.180, todos del CP.

Pero, en cualquier caso, la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que requiere ser acreditado y que, además, ha de ser captado por el autor. Es decir, será indispensable, eso sí, que quede acreditado por la dinámica de los hechos no solo esa ausencia de consentimiento o consentimiento inválido, sino también que derivándose dicha ausencia de los datos acreditados sobre la base de la prueba practicada, tal situación sea captada por el autor y, no obstante, éste este haga prevalecer su voluntad. En ello reside el menoscabo de la libertad sexual, bien jurídico tutelado.

La presencia del consentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre, eficaz y actual,siendo eficaz si el que consiente tiene capacidad de comprender, sin error, y lo presta antes de la lesión del bien jurídico.

Pues bien, sobre la base de la doctrina anteriormente transcrita, y al amparo de las pruebas practicadas en el presente proceso, incluso aunque la relación sexual se hubiera producido, los elementos de la tipicidad a los que se acaba de hacer referencia no han resultado acreditados por las razones ya expuestas.

Este Tribunal ante el que se ha desarrollado la prueba tiene serias dudas en cuanto a lo ocurrido entre la denunciante y el acusado el día 23 de diciembre de 2018 cuando ambos quedaron en verse en el centro de Madrid. La prueba no ha conseguido llegar a una conclusión fundada que vaya más allá de la duda razonable por lo que existiendo más de una hipótesis posible, todas ellas racionales, no es factible optar por la más perjudicial para el acusado porque de hacerlo se vulneraría el principio 'in dubio pro reo' y con ello el derecho a la presunción de inocencia.

Efectivamente, la STS 459 de fecha 10 de octubre de 2018, señala en este sentido: Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

El Tribunal Constitucional español, en su STC 128/1995, de 26 de julio, haciendo referencia a la prisión provisional, se refiere a la presunción de inocencia en el ámbito del proceso como regla de juicio y de tratamiento.

Como regla de tratamiento, determina que el investigado o, en su caso, acusado ha de ser tratado como si fuese inocente, hasta que una condena definitiva no demuestre lo contrario y, como regla de juicio, la presunción de inocencia despliega sus efectos en el momento de la valoración de la prueba. Pues bien, en el proceso penal el juez tiene como punto de partida la inocencia del investigado, de modo que, en caso de que la parte acusadora no acredite cumplidamente su acusación contra aquél o existan dudas a este respecto habrá que dictar sentencia absolutoria. La actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( STC 141/1986 , STC 150/1989 , STC 134/1991 ).

Como se decía, el principio in dubio pro reo viene a ser entendido ahora como integrante del derecho a la presunción de inocencia y así viene a declararlo el Tribunal Supremo en la citada Sentencia nº 459/2018, de 10 de octubre , en la que hace referencia al criterio de la Sala expresado ya en la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

Conforme a dicho entendimiento la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria mientras que el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria. De alguna forma, la presunción de inocencia requeriría la existencia de prueba de cargo objetivamenteconvincente, mientras que el adagio in dubio pro reose aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena desde la perspectiva de la presunción de inocencia, albergara alguna duda subjetivasobre la culpabilidad del acusado. En esos casos, se entiende por nuestra jurisprudencia que, si el tribunal mantiene sus dudas y su 'falta de convicción', debe, en todo caso, absolver al acusado. Y si a pesar de ello le condena y hay constancia en la sentencia de esas dubitaciones, la resolución debe ser revocada o casada en vía de recurso.

Pues bien, esto es lo que acontece en el supuesto analizado. La declaración de María Angeles no puede ser adjetivada como de falta de crédito o derivada de móvil espurio alguno.

En definitiva, en el presente caso y pese a contar con actividad probatoria válida, la Sala alberga serias dudas en cuanto a lo realmente ocurrido tal y como ya ha sido expuesto anteriormente y a lo hemos de referirnos para evitar reiteraciones innecesarias.

La citada STS 459/2018 de 10 de octubre, señala en este sentido: Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ) (...)

La referida Sentencia del Alto Tribunal continúa haciendo expresa alusión a la diferencia existente entre presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, en el siguiente sentido:

(...)Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria.

La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo.

Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( STS 70/98 de 26.1 ,699/2000 de 12.4 ).

En conclusión, subjetivamente el convencimiento de esteTribunal no se ha colmado con la prueba inculpatoria traída al proceso que, una vez valorada, no ha permitido desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado sobre la base de las dudas existentes ya explicitadas. Así las cosas procede, como decíamos, el dictado de una Sentencia absolutoria en la instancia.

De todo cuanto venimos exponiendo se deduce con claridad que no contamos con prueba suficiente a partir de la cual afirmar más allá de toda duda razonable la culpabilidad y participación del acusado en los hechos denunciados y no acreditada la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero, 117/2000 de 5 de mayo, 171/2000 de 26 de junio, 185/2000 de 10 de julio, 202/2000 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo, 87/01 de 2 de abril, 124/01 de 4 de junio, 141/01 de 18 de junio, 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre).

CUARTO-.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Roque del delito contra la libertad sexual por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia para su resolución por el TSJ de la Comunidad de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.