Sentencia Penal Nº 238/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2331/2002 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoséptima, de fecha 31 de enero de 2002, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Dª. Virginia Salto Maquedano.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 42 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5226 de 2000, contra el acusado Baltasar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimoséptima) que, con fecha treinta y uno de enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado, que sobre las trece horas y quince minutos del día doce de septiembre del año dos mil, en la Plaza de Juan Pujol, en Madrid, Baltasar , nacido en mil novecientos sesenta, vendió, por dos mil pesetas, una bolsita conteniendo heroína a una persona en cuyo poder fue encontrada al ser sorprendida por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron la venta.

En poder de Baltasar se encontró otra bolsita de heroína. Entre las dos ocupadas pesaban ciento noventa y cuatro miligramos, aun 24Ž5 por ciento de pureza."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar, y , en consecuencia, condenamos, al acusado Baltasar , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de cuatro mil pesetas (con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago total o parcial, consistente en un día de privación de libertad); y al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida procediéndose a su destrucción, y de las cantidades ocupadas, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme, Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículo 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Baltasar , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. por vulneración del art. 368 del CP.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de febrero de 2004.

Fundamentos

UNICO.- 1.- Se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, basándose en que la ínfima cantidad de droga que le fue aprehendida, determina la falta de antijuricidad del acto, que imposibilita la tipicidad de la acción.

2.- En el pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003 se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se informara sobre los mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

El día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos datos por el Servicio de Toxicología del Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva. Para la heroína, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0Ž00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona.

Las dos papelinas de heroína ocupadas ascendieron a 194 milígramos con 34Ž5% de pureza, equivalentes a 66Ž93 milígramos, cantidad muy por encima del expresado umbral toxicológico, por lo que el recurso no puede prosperar por su falta de incidencia en la antijuricidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, en los términos indicados.

3.- Es doctrina reiterada de esta Sala que, desde el punto de vista de la antijuricidad material, lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art 368 del Código Penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los inciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue condebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el de mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realizado de un fin justo. En este sentido, entre otras, sentencias de 21 de junio de 2003 y 28 de enero de 2004, que continúan diciendo que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera "de lege ferenda", "un principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa suprlegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

Por todo lo expuesto el motivo -y el recurso- han de ser desestimados.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, con fecha treinta y uno de enero de dos mil dos, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 5226/2000 por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso .

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.