Sentencia Penal Nº 238/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 42/2007 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 42/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 418/06

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo del año dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con intimidación y uso de arma que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr. Berbegal Añón en nombre y representación de José contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre de 2006 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma del art. 242.1 y 2 CP , con la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.6 con 21.1 y 20.1 CP , a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Tercero.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito consumado de robo con intimidación y uso de arma es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando vulneración de la presunción de inocencia, infracción de ley por no haberse calificado los hechos como mera falta de hurto del art. 623.1 CP , inaplicación inadecuada de una mera atenuante analógica en lugar de una atenuante muy cualificada por razón de las características personales del mismo y procedencia de la aplicación de la Ley Penal del Menor y, por tanto, de la jurisdicción de menores. Pero el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO: Respecto al primer motivo, que la parte apelante centra en el hecho de la utilización de una navaja para conseguir el apoderamiento ilícito, lo que se niega expresamente, señalar que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero] y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

En el caso de que se trata ha habido prueba suficiente practicada con todas sus garantías en el acto del juicio oral en lo referente a la utilización de la navaja por parte del acusado. Es lo que explica la propia víctima como testigo directo que es, que se corrobora por las propias palabras del acusado que reconoce que llevaba encima esa navaja, que de hecho se le intervino después y que consta incorporada a las actuaciones. De haber sido cierto que no sacó la navaja, su víctima no tendría razón para conocer que la llevaba, por lo que difícilmente hubiera informado a la Policía de su existencia. Por tanto, hay prueba practicada en sede de plenario que enerva por completo la presunción de inocencia del acusado, prueba que la constituye el testimonio directo de la víctima que cumple con todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia a tal fin; a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima/acusado (no se invoca ningún tipo de animadversión por parte del acusado, aunque uno y otro se conocieran del período escolar); versosimilitud del testimonio por cuanto que viene corroborado de forma objetiva y externa por el hecho de que el acusado portaba efectivamente la navaja; y persistencia en la incriminación, pues la víctima siempre ha explicado la misma versión sustancial de hechos.

No hay pues, vulneración de la presunción de inocencia. Se desestima el motivo.

TERCERO: Y desestimado el primer motivo del recurso también decae el segundo. No es posible calificar como falta de hurto un hecho consistente en intimidar a otra persona con una navaja para conseguir apoderarse así de un teléfono móvil y un anillo de la víctima; cualquiera que fuera el valor de estos objetos, incluso siéndolo por debajo de los 400 euros, la calificación jurídica procedente es siempre la de robo con intimidación. Dicha figura jurídica delictiva se aplicaría siempre incluso en la hipótesis de que el acusado, sin sacar la navaja, se hubiera limitado a decir que la portaba para conseguir la intimidación de su víctima (no se aplicaría el subtipo agravado del uso del arma si verdaderamente no la hubiera llevada, pero se aplicaría siempre al menos el tipo básico del delito de robo con intimidación. Y la vícitma dice en el juicio que le dio aquellos objetos al acusado porque pensó que le podía pinchar. No hay pues infracción de ley. Se desestima el motivo.

CUARTO: El tercer motivo del recurso se refiere a la inaplicación de la atenuante apreciada como meramente analógica y no como cualificada. El motivo se desestima. Sin perjuicio de recordar que la parte apelante nunca solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas sin más, la aplicación de la citada atenuante como muy cualificada - cuando son los escritos de conclusiones de las partes los que delimitar el objeto del proceso -, lo cierto es que no hay base fáctica para más. Del informe escrito emitido por el médico forense (folio 58 del rollo del Juzgado de lo Penal) se desprende que el acusado sufre una mera disminución de su capacidad volitiva, lo que ya de por sí sólo alcanza a la simple atenuación, mucho más cuando también se dice que eso sólo ocurriría "durante el período de máxima sintomatología clínica de su patología psiquiátrica" y no hay prueba ninguna de que al momento de los hechos el sujeto activo del delito estuviese afectado por una ingesta de psicofármacos y cocaína junto al trastorno de personalidad que padece. La mera condición de drogadicto, junto al padecimiento antisocial que padece, es insuficiente a todas luces para poder llegar más allá de la mera atenuación.

Se desestima el motivo.

QUINTO: Finalmente hay que rechazar también que al acusado le fuera aplicable la jurisdicción de menores. Aunque es cierto que se ha producido una laguna legal entre la inaplicación del art. 4 de la antigua LO. 5/2000, de 12 de enero , de la responsabilidad penal de los menores, por la existencia de una moratoria que regía hasta el 1 de enero de 2007, que a la fecha en que se presenta el recurso de apelación no estaba ya vigente, y no volverá a estarlo hasta la entrada en vigor de la nueva Ley O. 8/2006, de 4 de diciembre, o sea, el próximo 4 de febrero de 2007 , también lo es que el delito por el que se ha acusado y condenado al recurrente, robo con intimidación y uso de arma, está expresamente excluido por el propio art. 4.2, 1ª de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores ya que dice: Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior (4.1) las siguientes: Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipifi9cados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

Por tanto, la problemática que se plantea por el apelante no es de aplicación al caso concreto.

Se desestima el motivo y el recurso.

SEXTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de José contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 418/06 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.