Sentencia Penal Nº 238/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 47/2009 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 47/09 R

P.A. nº 227/07

Juzgado Penal nº19 Barcelona

Los Ilmos. Sres.y Sra.:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Josep Lluís Albiñana i Olmos

Dª Esmeralda Ríos Sanbernardo

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 24 de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 47/09,R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día17 de junio pasado por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 227/07, seguido por un delito de hurto resultando acusados Genoveva y Jacinto ; siendo parte apelante las acusadas dichas; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Josep Lluís Albiñana i Olmos, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona con fecha 17 de junio del pasado año se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva se dice: Que debo condenar y condeno a Genoveva con nº de informática NUM000 y dni NUM001 y a Jacinto de nacionalidad rumana, con nº de pasaporte rumano NUM002 , como autoras responsables de un delito de hurto, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada una de ellas, de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, con expresa imposición a cada una de ellas por mitad del pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Genoveva y de Jacinto , en cuyos escritos interesaban la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra para absolver a las recurrentes en los mismos términos que ya se interesó por cada una en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral; y una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas en fecha 19 del pasado mes, a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, proveída la designa del Magistrado ponente, se señalaría el día de hoy para la vista y quedar los autos para sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Hechos

Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten, así mismo, y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución.

SEGUNDO.- Acude en apelación la defensa de Genoveva y de Jacinto para combatir el fallo de condena dispuesto en su contra como autoras del delito que niegan haber realizado, y para ello vienen a atribuir al fallo de la instancia el haber sido dictado con error en la valoración de las pruebas. Ambos recursos se justifican en los mismos motivos, razón por la que se abordan conjuntamente.

Los recursos no pueden encontrar acogida por una pluralidad de razones. En principio porque la alegada vulneración del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la recurrente Jacinto , no se aprecia, dado que se fundamenta en las mismas razones que se invocan para los restantes motivos, cómo es la ausencia de prueba incriminatoria insuficiente.

Tal carencia de prueba de cargo de justifica por las recurrentes en dos motivos nucleares : De un lado en la falta de acreditación de las piezas sustraídas y, de otro, en la necesidad de descontar el importe del IVA. lo que produce, automáticamente, la degradación del ilícito a falta contra el patrimonio.

Ninguno de ambos motivos puede encontrar acogida en esta instancia. Porque, de entrada, no se aprecia la existencia de error alguno sufrido por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba. Al contrario, se advierte todo un esfuerzo inteligente para seleccionar entre las pruebas incriminatorias aportadas cuáles son las prendas que de una forma ineluctable fueron sustraídas del establecimiento por las recurrentes, para descartar el origen ilícito de otras que fueron encontradas en el mismo maletero del coche donde se amagan aquellas.

Por otra parte sorprende la insistencia de las recurrentes en acudir a esta instancia con el manido argumento de la necesidad de descontar el IVA. para definir el importe del ilícito. Porque de forma incuestionable y técnicamente irreprochable ya habrá sido fijado por el Juzgador a quo -resaltado incluso en negrita- de acuerdo con el imperativo legal fijado en el artículo 365,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De otra forma mas fácil pueden encontrar la misma respuesta si repasan mentalmente el beneficio que hubieran obtenido de conseguir el enriquecimiento que perseguían : el dinero que no hubieran tenido que pagar por esas prendas al establecimiento.

Es por ello que consideramos trasnochada la reclamación de las recurrentes porque en este caso el Juez a quo no ha hecho más que aplicar la legislación vigente, que en materia del precio o valor de las mercancías sustraídas en un establecimiento comercial debe ser el de su venta al público, como preceptúa el artículo 365, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cumple así el Juzgador a quo con aquel anhelado mandato de la Revolución francesa de ser la bouche de la loi, sin caer en la fácil tentación del operador de la justicia constitucional difusa para transformarse en intérprete constitucional protagónico y enmendarle la plana al legislador, que es la pretensión de las recurrentes.

Porque, sobre cualquier otra consideración, estimamos que la redacción introducida por la LO 15/2003 en el artículo 365 de la Ley Rituaria Criminal , supone la aparición de una interpretación auténtica del propio legislador para zanjar la polémica surgida en torno a la respuesta punitiva que merezcan las acciones ilícitas contra el patrimonio cuando la víctima sea un establecimiento comercial y con un valor próximo al dintel de la cuantía mínima señalada en el tipo. Definición que, por otro lado, resulta lógica, porque este es el valor del incremento ilícito en el patrimonio del sujeto activo con el apoderamiento del bien ajeno, como antes apuntamos. Porque se beneficia precisamente con el importe del precio que tendría que pagar si se llevara lícitamente la mercancía de ese comercio.

Ahora bien, se ha sostenido por algunos, cuando el valor de lo sustraído estaba próximo a dicho parámetro (los 400 euros)que entonces surgía el irresistible impulso benefactor de perdonar al sujeto activo del ilícito el reproche jurídico-penal previsto para el delito, para transformarlo en el más benévolo de la simple falta. Y para justificar tal predisposición benéfica, se acudía, bajo diversos argumentos, a descontar el importe del IVA, sobre la teoría ahora esgrimida por la recurrente de ser un impuesto que sólo paga el consumidor final.

No es menos evidente que tal tesis bienhechora resulta un tanto roñosa, porque, con igual generosidad de ánimo, bien podría descontar también los restantes gastos fiscales del negocio, como los del transporte, o los de la nómina del personal, etc...porque en definitiva son parámetros o costes que no forman parte del núcleo del valor del producto, sino gastos artificialmente incorporados por el comerciante sobre el coste inicial para alcanzar el dintel del precio de rentabilidad para el negocio de su venta al público. De esta guisa nos sorprendería comprobar cuál es el valor real de cada producto. El problema es que, tras este esfuerzo por despojar al bien sustraído de todos los valores artificialmente añadidos, siempre existirían valoraciones muy poco por encima del dintel fatídico que separa la falta del delito. La frustración es grande, porque el impulso bienhechor se queda como al principio.

Es por ello que el legislador, por la reforma legislativa citada, cortó de raíz la tentación de introducir esta serie de operaciones cabalísticas, que no tienen mas sentido que perdonar arbitrariamente de la respuesta punitiva a quién ha hurtado bienes por un valor próximo al mínimo del tipo legal, en aquellos casos en que el sujeto pasivo es un establecimiento comercial, para definir la interpretación legal, y por ende, auténtica. No hay más.

Insistir para reclamar contra la aparición de esa interpretación auténtica del legislador, nos parece un ejercicio un tanto innecesario y gratuito, por varias razones. En principio porque no supone novedad alguna legislativa la aparición de tipos penales que se definen por remisión a otras leyes de rango no necesariamente orgánico. Véase el caso de los delitos de peligro o riesgo, con remisión a Convenios o Tratados Internacionales (caso del tráfico de drogas), o a meras leyes administrativas cuya fuente puede emanar de otros poderes legislativos del Estado (Parlamentos autónomos en materias, por ejemplo, de protección medioambiental). De ahí que el dilema no se circunscriba a analizar si el valor en un delito de resultado, resulta un elemento esencial del tipo o una condición de punibilidad, discusión que no aporta algún fruto fecundo. Sino a entender la necesidad de una interpretación armónica del orden legal. Porque ubi lex non distinguit, non distinguere debemus". Entre otras razones, porque si la jurisprudencia se pronuncia por castigar como falta y no como delito cuando falta definido el valor de la cosa, es por impedirlo el mecanismo de interpretación in malam partem o la presunción en contra de reo. En cualquier caso, la existencia de una interpretación autentica introducida por voluntad del legislador, es un mandato imperativo que obliga a la función jurisdiccional por acatamiento al principio de legalidad y en aras a la seguridad jurídica.

En el Estado de Derecho la seguridad jurídica se configura como presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales que fundamentan el orden constitucional.

Y esta garantía no sólo se cumple mediante la preservación consagrada por el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, sino además mediante la denominada "corrección funcional" que comporta la garantía del cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios, así como la regularidad de actuación por parte de los órganos encargados de su aplicación.

Se trata, en definitiva, de asegurar la realización del Derecho mediante la sujeción al bloque de la legalidad por parte de los Poderes Públicos y también de los ciudadanos (art.9 de la CE ). Porque mediante la vinculación de todas las personas públicas y privadas a la Ley, emanada esta de la soberanía popular a través de sus representantes democráticamente elegidos y que tiene por objetivos el reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, se construye la bóveda del Estado de Derecho. Este concepto habrá sido, además, el legado heredado de la Revolución francesa al haber asociado indisolublemente la libertad y la igualdad individuales con la Ley, como garantía de estos derechos.

Y en el Estado de Derecho el cumplimiento de la legalidad constituye una condición sine qua non para impedir la discriminación y la arbitrariedad de los Poderes Públicos. Además, el propio principio de la eficacia del Derecho queda vinculado a la dimensión funcional de la seguridad jurídica.

Esta trascendencia de la seguridad jurídica explica el tratamiento pluridimensional que ha merecido en nuestra Constitución. Que, en el Preámbulo ha subrayado el aspecto axiológico al resaltar el deseo de la Nación española de "establecer la justicia, la libertad y la seguridad". Mientras que, en el Título Preliminar, en donde se configura el "cuerpo duro" o conceptos nucleares de nuestra Carta Magna, se aborda la seguridad como "principio" informador del Estado de Derecho (art. 9,1 y 2). Para figurar también constitucionalizada en el catálogo de derechos fundamentales de forma implícito o explícita (arts. 17,1,24, 25,1 y 51,1 ).

El criterio del Tribunal Constitucional sobre la importancia de tales principios es que : "los principios de irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los restantes que integran el artículo 9,3 de la Constitución-legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad-no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho...y por lo que se refiere a la seguridad jurídica afirmará que "es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad...equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad" (S. 27/81,de 20 de julio ), destacándose su función por la "confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes" (s.147/86,25 de noviembre), para hacer especial énfasis en la aplicación de las normas cuando "constituye un mandato cierto, publicado y preciso, porque no puede considerarse como generadora de incertidumbre, o inseguridad en cuanto a su contenido" (veánse las ss.65/87, de 21 de mayo, 99/1987, de 11 de junio y 46/1990, de 15 de marzo).

Es por ello que venimos insistiendo en esta Sala -veánse las sentencias pronunciadas en el Rollo 165/07, de 20 de febrero del pasado año, o en el Rollo 20/08, de la misma fecha, o en Rollo 115/08, de 22 de julio , o en el Rollo 122/08, del siguiente día, o en Rollo 133/08, de uno de septiembre, o en el Rollo 135/08, de 29 del mismo mes, o en el Rollo 20/08 de 26 de enero pasado, o Rollo 7/09 de 4 de febrero pasado- en aplicar como tesis nuclear la interpretación auténtica del legislador, para considerar como precio del bien sustraído el de su venta al público, como bien ha hecho en este caso el Juzgador a quo.

En consecuencia se desestiman ambos recursos, para confirmar la sentencia combatida.

TERCERO .- En relación a las costas del presente recurso no se imponen a la parte recurrente en atención al artículo 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Cíviles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 , que dispone Toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la ley". Convenio ratificado por España el 27 de abril de 1977 , por lo que ya ha quedado incorporado a nuestro ordenamiento interno (arts. 10,2 y 96,1 de la CE ).

En el mismo sentido, el recurso también forma parte del contenido esencial de su derecho a obtener un proceso justo, previsto en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humano y libertades fundamentales, que comprende explícitamente el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, reclamado en el artículo 2 del protocolo número 7 a dicho Convenio, de 1.984 .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación de Genoveva y Jacinto contra la sentencia dictada el día 17 de junio del pasado año por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra las mismas por un delito de hurto.

2º.- CONFIRMAR aquella resolución en todas sus partes.

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario