Sentencia Penal Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 694/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 694 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MOSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 830 /2008

SENTENCIA

Apelación RP 694/10

Juzgado Penal nº 3 de Móstoles

Procedimiento Abreviado nº 830/08

SENTENCIA Nº 238/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Tardón Olmos (Presidenta)

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de marzo de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 830/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles y seguido por un delito de MALOS TRATOS, ATENTADO y FALTA DE LESIONES siendo partes en esta alzada como apelante BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO en nombre y representación de Benito y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el dieciséis de noviembre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 18:00 horas del día 24 de diciembre de 2007 el acusado Benito , encontrándose en la calle Bélgica de Fuenlabrada en compañía de su pareja sentimental Frida , tras una discusión con ésta le agredió propinándole puñetazos en la cabeza y demás golpes en el cuerpo causándole unas lesiones consistentes en traumatismo craneal. Dicha actitud del acusado respecto de su pareja fue recriminada por un ciudadano que s encontraba en el lugar, quien tras recriminar su actitud el acusado dirigiéndose contra él le propinó varios golpes en la cara sin llegar a causarle lesión y que no reclama. Tras ser avisada la Policía por dicho ciudadano cuando los agentes acuden al lugar, el acusado, manteniendo en ntodo momento unma acitud violenta y amenazante hacia ellos, y manifestarle el motivo de la detención una vez una dotación se hubo entrevistado con ambas víctimas, arremetió contra el agente de la autoridad que se estaba entrevistando con él propinándole golpes y patadas, causándole unas lesiones consistentes en contusión costal en rodilla derecha de las que reclama.

El acusado cuando era conducido en un vehículo policial a la comisaría del CNP, propinó varios golpes a la mampara del vehículo, causando a la misma desperfectos cuyo valor no supera los 400 euros y cuyo precio de reparación asciende a 17,16 euros.

En el momento de los hechos el acusado se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas parcialmente afectadas por la ingesta previa de bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Benito como autor de un delito de atentado, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación, también definida aplicable a los delitos a las siguientes penas:

Por el delito de malos tratos del art. 153.1 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y la medida de seguridad de INTERNAMIENTO EN CENTRO DE DESHABITUACIÓN por tiempo de hasta TRES MESES, debiendo cumplirse la medida de seguridad antes que la pena, abonándose el tiempo de cumplimiento de ésta última al de aquella, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con la víctima por tiempo de SEIS MESES.

Por el delito de atentado del art. 550 y 551.1 del Código Penal , la pena de SEIS MESES DE PRISION y la medida de seguridad de INTERNAMIENTO EN CENTRO DE DESHABITUACIÓN por tiempo de hasta SEIS MESES, debiendo cumplirse la medida de seguridad antes que la pena, abonándose el tiempo de cumplimiento de ésta última al de aquella, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Por la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Por la falta de maltrato de obra del art. 617.2 del Código Penal , la pena de MULTA DE DIEZ DIAS con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , en caso de impago.

Por la falta de daños del art. 625 del Código Penal , la pena de MULTA DE DIEZ DIAS con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Se le condena igualmente a que indemnice al Policía Nacional 102920 en la suma de 330,00€ por los días que tardó en curar y al Representante Legal del Parque Automovilista de la Comisaría de Policía Nacional de Fuenlabrada en la cantidad de 17,19 euros por los daños causados en el coche patrulla, indemnización que devengará el interés del art. 576 de la LECrim . Desde la fecha de esta resolución hasta su total pago, y al abono de las costas causadas en este proceso.

Una vez firme la presente resolución requiérase al reo a fin de que manifieste si consiente en cumplir la medida en alguno de los centros existentes que reúnan los requisitos de homologación que indique a su elección o en centro disponible que se designará por el Juzgado".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO en nombre y representación procesal de Benito que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día diecisiete de marzo de 2011.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal del condenado la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de 2010 la que el presente rollo se contrae y por la que se condena a Benito como autor de un delito de MALTRATO y otro de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR por incumplimiento de medida cautelar y FALTA DE LESIONES.

Pues bien, respecto del delito de maltrato del art.153 del Código Penal arguye el recurrente error en la valoración de la prueba practicada, considerando que es ella la que falta a la verdad, así como que los testigos que mantiene relación de amistad y profesional, en el caso de Carlos José , y en respecto de la segunda por tener una relación de dependencia con la misma, habiéndose podido producir las lesiones en el cuello al mediar ella en la reyerta entre Carlos José y el acusado.

En primer lugar debe decirse que, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 [ 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la juez a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, cuyo contenido ha sido comprobado por este Tribunal mediante el visionado de la grabación del juicio oral, siendo la declaración de la presunta víctima coherente y clara, al igual que la prestada por Carlos José y Eloisa ; Declarando la víctima como el acusado entró en su Local y se dirigió a ella agarrándola del cuello; también los testigos Carlos José y Eloisa aseveraron haber visto como el acusado la agarraba del cuello y gesticulaba, añadiendo Carlos José que ese fue el motivo por lo que él acudió en su defensa recibiendo entonces del acusado un golpe en el ojo, produciéndole la herida que consta en los partes médicos de lesiones obrantes en la causa, sin que se apreciase en dichos testigos por la juez a quo móvil espúreo alguno. Versiones que se encuentran corroboradas por las declaraciones de los agentes de la policía que acudieron al lugar de los hechos cuando fueron avisados de la agresión el día 25 de Junio en el centro comercial "El Restón", y señalaron como el acusado se hallaba sujeto en el suelo y le informaron como acababa de agredir a su ex pareja del cuello y como ellos mismos pudieron comprobar que esta tenia una rojez en el cuello, como de haber sido agredida y además como observaron que allí se encontraba un varón con una herida, explicando como recabaron la información sobre lo sucedido, entrevistando a los testigos e implicaos por separado para contrastar las versiones, encontrando al acusado muy alterado y con actitud muy violenta incluso hacia ellos.

Los informes médicos, contrariamente alo argüido por el recurrente reflejan la lesión sufrida por la victima consistente en dolor cervical (folio 58), de los que tardó en curar 3 días, sin tratamiento médico ni quirúrgico , y por Carlos José (folio 61) que precisó de primera asistencia médica, tardando en curar entre 10 y 12 días de los que estuvo impedido dos y sin precisar tratamiento médico ni quirúrgico.

Debe decirse, en orden al as argumentaciones del recurrente sobre que le llamaron y le estaban esperando para agredirle, que es increíble que estuvieran esperándole para agredirle y molerle a palos, cuando precisamente se estaba desarrollando una actuación musical en el local propiedad de la denunciante, por lo que no parece lógico que los más interesados en el transcurso normal de la actuación, como lo son la propietaria y empleados del local, preparasen un altercado en el mismo.

Así las cosas, las declaraciones referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitido, al exigir aquella el contacto directo y personal del órgano de enjuiciamiento con los medios de prueba y la facultad de intervenir en su desarrollo) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades o incoherencias. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida, lo que no ha sucedido en este caso, al desprenderse de la prueba practicada que el juez a quo ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración distinta de la prueba a la llevada a cabo por el juez de instancia desde su inmediación conforme al art. 741 de LECrim .

TERCERO . - Respecto del segundo delito por el que ha sido condenado discrepa el recurrente entender que contrariamente a los argumentos expuestos en la sentencia, el consentimiento de la víctima en reanudar la convivencia deja sin contenido el tipo penal, existiendo en todo caso un error del tipo en la persona del recurrente, ante el consentimiento de la victima de mantener la relación.

Pues bien, en el presente supuesto, el recurrente no cuestiona la existencia de la orden de alejamiento dictada con fecha 25 de noviembre de 2005, por el juzgado nº 3 de Valdemoro y de 25 de junio de 2006, que prohibía a su patrocinado acercarse a menos de 500 metros de la denunciante, ni tampoco el que con conocimiento de dicha orden de alejamiento (que le fue notificada personalmente) estuviese intermitentemente con la acusada , arguyendo en el recurso que el consentimiento de la victima fue relevante y que incurrió en un error de prohibición ante la conducta de esta, citando la sentencia del TS de fecha 26 de septiembre de 2005 y de 28 de septiembre de 2007 .

En este sentido, si bien, como es el caso de las sentencias que cita el recurrente, en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 Código Penal , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior, sino que por el contrario precisa en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 Código Penal por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto, en punto a la interpretación del art. 468 del Código penal , que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ". recalcándose por el TS en sentencia de fecha 26 de febrero de 2010 que Es claro que si la función social de la penales la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual y la STS En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

Como recoge la STs 61/ 2010 de 28 de enero respecto del acuerdo tomado y ya referido de 25 de Noviembre de 2008, El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori , el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia.

Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la victima.

Y respecto del alegado error del tipo en el que incurrió el acusado, efectuado en el recurso de apelación, esta sala no puede acoger tal pretensión, ya que en modo alguno podría sustentar el error que se alega, al conocer perfectamente el acusado la prohibición el acusado que le estaba prohibido acercase a menos de 500 metros a su ex pareja domicilio o trabajo, mediante la notificación del auto personalmente y de las consecuencias que su incumplimiento le podría acarrear; sin que pueda quedar al mero arbitrio de las partes el cumplimiento de las resoluciones judiciales, que solo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas, expresando la sentencia del TS anteriormente citada que no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge. En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, que sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

En este caso, además la denunciante ha negado los asertos de la defensa, explicando, que ella no se comunicaba con él ni le permitía que se quedara en su casa, aunque él si la llamaba por teléfono a veces y eso sí como ella sí hablaba con el acusado cuando se lo encontraba, o la pedía dinero, ayudándole ella en algunas ocasiones, diciendo al el día 28 de agosto por teléfono que se hallaba en su casa y que si no iba ella se mataba, siendo este el motivo por el que ella se personó en el domicilio.

Siendo así el motivo se desestima.

CUARTO.- Respecto de la pretendida aplicación de la circunstancia de embriaguez y trastorno limite de la personalidad. que se pretende por la defensa, debe decirse que se comparten los acertados argumentos que se recogen en la sentencia recurrida, ya que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias que se alega, por cuanto del informe elaborado por el SAJIAD se desprende efectivamente que el acusado presenta dependencia a alcohol y abuso de cocaína y cannabis, así como consta en los informes por él presentado ante dicho organismo que padece un trastorno límite de la personalidad, aunque refiere mantener abstinencia a la cocaína y consumo esporádico de alcohol y cannabis; más no se ha apreciado por los peritos que ello le produjera alteraciones de su conciencia causantes de limitaciones en la libre determinación de su voluntad.

Respecto de la circunstancia modificativa de embriaguez alegada, debe decirse que la influencia del alcohol en el organismo humano puede manifestarse desde una simple excitación hasta la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto que la padece, variando la pena conforme a tal afectación, oscilando entre la simple circunstancia de atenuación, pasando por su apreciación como muy cualificada, hasta llegar a la eximente incompleta o, incluso, la completa, fijándose para ello la escala de imputabilidad del ebrio bajo las coordenadas de su origen y la intensidad de la intoxicación.

El TS ha estudiado en múltiples sentencias esta circunstancia y ha extraído las siguientes conclusiones generales:

A) para la consideración de la embriaguez como causa de exención de la responsabilidad criminal es preciso que sea fortuita en su origen, en lo concerniente a su grado que sea plena, y por lo que respecta a su efecto sobre la conciencia de quien la padece que sea total ( SSTS 29-9-1987 [RJ 19876651 ], 23-2- 1988 [RJ 19881227 ], 24-11-1989 [RJ 19898730 ], 16-2-1993 [RJ 19931144 ] y 30-4-1993 [RJ 19933299], entre otras);

B) la eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta de alcohol contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad (STS 11- 2-1981 [RJ 1981516]), al alcoholismo crónico en situaciones de angustia ( SSTS 19-5-1981 [RJ 19812236 ] y 27-5-1991 [RJ 19913865]), a toxifrenia continuada y persistente por la actuación etílica en el sujeto, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas ( STS de 10-12-1981 [RJ 19814992]) a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto ( STS de 24-10-1981 [RJ 19813878]), a psicosis alcohólicas y celotipia ( STS 23-2-1985 [RJ 19851531]), o alcoholismo crónico y oligofrenia ( STS 21-3-1985 [RJ 19851986]);

C) la embriaguez como atenuante requiere que sea conocida y que llegue, en su intensidad y grado, a producir una afectación de la conciencia y la voluntad del sujeto que la padece que perturbe tales facultades personales ( SSTS 10-2-1982 [RJ 1982641 ], 26-1-1983 [RJ 198353 ] y 30-4-1993 ), sin base patológica ( STS 27-11-1984 [RJ 19846002]); D) finalmente, para su consideración como atenuante muy cualificada, se ha exigido el origen culposo y que ejerza una influencia notoria en el ánimo del agente en sus condiciones psicosomáticas, superando los límites ordinarios y no concurriendo circunstancia alguna de agravación ( STS 18-3-1991 ), declarándose que sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede ser apreciada con tal carácter ( STS 12-3-1984 [RJ 19841804]), sin que sea de aplicación en aquellos casos en los que no existe referencia al grado, intensidad y alteraciones sensoriales, físicas o psíquicas del sujeto ( STS 4-1-1990 [RJ 1990272]), bien entendido que siempre es difícil establecer la frontera entre la atenuante ordinaria y la muy cualificada sobre todo cuando ello ha de hacerse sobre la base de precisar la intensidad mayor o menor de la embriaguez pues precisamente, sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede apreciarse, dicha atenuante como muy cualificada al exigirse una influencia sobre el discernimiento y la voluntad que exceda en intensidad de los límites ordinarios ( STS 12-3-1984 ).

Por consiguiente, hemos de convenir que no incurre en error el Juzgador de instancia, cuando valora la inexistencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada, al entender que no se ha acreditado documentalmente la situación plena de embriaguez del acusado y razona como el acusado respecto de los hechos del día 25 solo refirió haber ingerido alguna cerveza, si bien recordaba ala perfección los hechos, sin que nada detectaran los testigos, ni los policías actuantes.

Así las cosas, no se ha acreditado en modo alguno que el acusado, como consecuencia de la ingesta que alega, estuviese embriagado hasta el punto de tener abolidas sus facultades mentales, tampoco que las tuviese disminuidas notoriamente y ni siquiera ligeramente , por lo que , y siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede apreciarse dicha atenuante como muy cualificada al exigirse una influencia sobre el discernimiento y la voluntad que exceda en intensidad de los límites ordinarios .

En cuanto al trastorno limite de la personalidad que parece padecer el acusado, debe decirse que ninguna prueba pericial se ha practicado al respecto en el plenario, y aunque aparece reflejado en el informe del SAJIAD una referencia, no puede equipararse automática o mecánicamente con que el sujeto padezca una alteración en su capacidad de conocimiento y comprensión de los hechos

Por lo demás, la apreciación de la atenuante ninguna trascendencia tendría en esta caso, al haberse aplicado las penas mínimas por el juez a quo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO en nombre y representación de Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, con fecha dieciséis de noviembre de 2010, en el Procedimiento Abreviado nº 830/08 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.