Sentencia Penal Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3866/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 3866-2011 (apelación sentencia P.A.)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 238/2011

Rollo 3866/2011-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 531-2010

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 20 de mayo de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 24 de enero de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "El acusado es Higinio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 21-06-04 del Juzgado de lo Penal 8 de Sevilla a 2 años de prisión por delito de robo.

El 15-09-10, sobre las 23,45 horas, abordó en la Avda de Ramón y Cajal al ciudadano estadounidense Nazario y poniéndole un cuchillo, de unos 12 cm de hoja, en el costado le exigió la entrega de lo que llevara de valor, registrándole y apoderándose de un teléfono móvil Samsung, una cadena de plata con una cruz y 25 €.

A escasa distancia, unos 300 metros, y escaso tiempo después, el acusado fue interceptado por agentes de la policía nacional encontrando en su poder todos los efectos sustraídos.."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Higinio como autor de un delito de robo con intimidación, agravado por el empleo de instrumento peligroso del art 242.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

Le impongo así mismo el pago de las costas.."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado Higinio por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal ha solicitado que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día de hoy 19 de mayo de 2011, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- La sentencia de la instancia funda la condena en las declaraciones del perjudicado, ciudadano de Estados Unidos, que en la instrucción y ante la posibilidad de tener que ausentarse de España se le recibió declaración con todas las garantías legales, en especial en presencia del letrado del acusado, declaración que se grabó para su posterior uso en el juicio oral. En dicha declaración el perjudicado ratificó la rueda de reconocimiento que efectuó en sede judicial (folio 41 de la actuaciones), en la que reconoció con toda seguridad al acusado como el autor del hecho, sin que el letrado que asistía al acusado realizará manifestación alguna. Esa declaración fue reproducida en el juicio oral con todas las garantías, y denota el perjudicado tal seguridad que merece toda credibilidad al Tribunal, al igual que a la Señora magistrada de la Instancia.

El perjudicado igualmente reconoció al acusado en rueda de reconocimiento en rueda practicada en sede policial.

Pacifica y retirada Jurisprudencia del T.S. mantiene que la rueda de reconocimiento es prueba válida para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. En una línea jurisprudencial reiterada, de la que es muestra la S.ª 1733/2000, de 7 de diciembre , también "ha reconocido la virtualidad de las diligencias en dependencias policiales, a presencia de Letrado, luego ratificada ante el juzgado y en el juicio oral para desvirtuar la presunción de inocencia". Como señala una sentencia poco anterior a ésta, la 1475/2000, de 29 de septiembre, con cita de la 441/98, de 28 de marzo "del art. 520.4 LECrim se desprende que la rueda de reconocimiento puede hacerse "por los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido", siempre que concurran también las garantías previstas en el art. 369 LECrim citado igualmente más arriba. Lo que no puede constituir dicho reconocimiento es prueba anticipada o preconstituida, pues para que así fuese sería necesaria su celebración ante el Juez de Instrucción bajo la fe del Secretario, además de la concurrencia de las garantías previstas. Precisamente por ello (...) es necesaria la presencia de los testigos en el Plenario, (...) ello constituye prueba directa suficiente para enervar el derecho fundamental".

En suma, la doctrina actual del Tribunal Supremo sobre las diligencias de reconocimiento en rueda llevadas a cabo en las dependencias policiales, quedó sentada como se ha dicho en la S.ª 441/98 , e incluso antes que ésta en la 333/1994, de 15 de febrero , según las cuales "resulta imprescindible que las pruebas de reconocimiento se hayan efectuado con las garantías señaladas en los artículos 368 y ss. de la LECrim . que hagan innecesaria su repetición en el juicio oral ( SS. 7 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1986 , 8 de julio de 1987 , 6 de febrero de 1988 y 26 de marzo de 1992 ) porque el reconocimiento en el atestado policial, con rueda o sin rueda, por sí mismo carece de validez como medio de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia y tan sólo puede servir de complemento a la declaración del testigo en el acto del juicio oral ( SS. 18 de diciembre de 1992 y 821/1993 , de 7 de abril)".

Como se ha señalado, en primer requisito, no solo legal sino también de eficacia de la rueda de reconocimiento es que la persona a reconocer sea exhibida al testigo junto con "otras de circunstancias exteriores semejantes"

Es más, a escasos trescientos metros de del Lugar de los hechos el acusado fue detenido teniendo en su poder los efectos sustraídos al perjudicado, ocupación que corrobora la versión incriminatoria, sin que sea de recibo la alegación el acusado que se encontró abandonados en la vía pública de dichos objetos propiedad del denunciante, máxime si se tiene en cuenta que la actuación de los agentes de la autoridad se debió a que vieron correr al acusado sin causa aparente alguna y al momento de pararle vieron que tenía en la mano la cadena con cruz sustraída al perjudicado.

Así las cosas, estimamos con el Juzgado de la instancia que los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de navaja.

Tercero.- Solicita el recurso la aplicación del titulo atenuado del apartado tercero del artículo 242 del C.P .

La Jurisprudencia del T.S., en concreto la sentencia de 22 de abril de 2002 estudia este precepto y dice:

"Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del C.P. la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un "novum iudicium" pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, SS. núm. 486 de 27-marzo-2001 y núm. 545 de 3-abril-2001 ):"Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad."

Pues bien, el caso que nos ocupa tiene lugar de noche, no solo se exhibe un cuchillo o arma blanca, sino que la misma se coloca en el costado de la víctima, extremos o circunstancias que obligan a no apreciar el subtipo atenuado, pues la acción criminal que nos ocupa rebasa los limites de una menor intimidación, en atención a la jurisprudencia mencionada.

Cuarto.- En último lugar, se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción. El acusado ha sido tratado por su posible adicción a la heroína y cocaína desde el año 2004. Ahora bien, del historial de tratamiento que consta a los folios 105 y 106, se infiere que ha sido tratado en varias ocasiones con recaídas con suspensión del tratamiento, que en ultimo lugar reanudó el 25 de mayo de 2010, teniendo cita para el 8 de septiembre de 2010, 7 días antes de la comisión de los hechos, siendo tratado de nuevo a partir del 14 de octubre de 2010. Así las cosas, parece que no ofrece duda la condición de drogodependiente del acusado, drogadicción que por su antigüedad necesariamente ha tenido que afectar a la capacidad volitiva del mismo al cometer los hechos.

En consecuencia, se aprecia la atenuante ordinaria de drogadicción el artículo 21.1 del C.P ., con la consecuencia de estimar parcialmente el recurso que se resuelve y la revocación parcial de sentencia que se recurre, en el único sentido de imponer al acusado D. Higinio las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el único sentido de imponer al acusado D. Higinio , por concurrir la atenuante de drogadicción, las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas causadas en la segunda instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.