Sentencia Penal Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 6/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA

Iltmo. Sr. Presidente

D. José Félix Mota Bello

Iltmos. Srs. Magistrados

D. Juan Carlos González Ramos

D. Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de junio de 2011.

Esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado número 271/2010 instruida por el Juzgado de Instrucción no 2 de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala 6/2011 por el presunto delito de Tráfico de Drogas Cualificado, contra D. /Dna. Mercedes y Eloy , nacido el 28 de agosto de 1991 y 2 de abril de 1988, hijo de Joaquin De Jesus y Domingo Antonio y de Mercedes y Maria Isabel, natural de COTUI (REPUBLICA DOMINICANA) y PERALTA DE AZUA (REPUBLICA DOMINICANA), con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 Madrid y DIRECCION001 , NUM003 NUM004 NUM005 San Cristóbal de La Laguna, con DNI y No Extranjero (NIE) núm. NUM006 y NUM007 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. JOSÉ L. SALAZAR DE FRÍAS Y DE BENITO y STEPHAN DE WINT y defendido D. /Dna. JOSÉ DOMINGO PLASENCIA SIVERIO, siendo ponente D. /Dna. José Félix Mota Bello quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que serían responsables los acusados Mercedes y Eloy , con la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión a las autoridades para Mercedes , solicitó para ella la pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 55.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 5000 euros y costas; para el acusado Eloy solicitó la pena de cinco anos de prisión, con la misma accesoria, multa de 100.000 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 5.000 euros y costas. Así como el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción y de otros bienes o efectos para su puesta a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003.

2o.- Las defensas, en el trámite de calificación, solicitó la imposición de las penas en extensión inferior a la pretendida por la acusación pública, con aplicación de las atenuantes analógica a la de confesión, drogadicción y miedo insuperable.

Hechos

1o.- El día 22 de septiembre de 2010, sobre las 15,00 horas, en un vuelo procedente de Madrid, llegó a Tenerife Norte la acusada Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales. Llevaba encima, en el interior del sujetador y bajo sus pantalones, 75 cápsulas que contenían cocaína. Una vez detenida por agentes de policía, manifestó que llevaba otras envoltorios en el interior de su cuerpo, por lo que fue trasladada a un centro hospitalario, en el que terminó de expulsar otras 14 bolas más, con cocaína. En total transportaba 853,51 gramos de cocaína más fenacetina, con un grado de pureza en la sustancia estupefaciente de 11,7%. Asimismo, se le ocuparon un teléfono móvil, utilizado para recibir instrucciones y 130 euros por los gastos de viaje.

2o.- Una vez expulsada la droga, de modo voluntario, accedió a recibir, bajo el control policial, la llamada de contacto para la entrega de la droga, dirigiéndose al lugar donde se debía producir este encuentro en el Hotel Masaru del Puerto de la Cruz. A la cita acudió el también acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien por encargo de sus destinatarios debía recibir la droga traída a la isla por Mercedes . En la entrada del Hotel se produjo el encuentro de los dos y la posterior intervención policial.

Una vez detenido, el acusado Eloy , al que por prestar el servicio de recoger la droga se le había ofrecido el pago de mil euros, se mostró también colaborador con los investigadores policiales, facilitando determinada información.

3o.- El valor que podría haberse obtenido con la venta de esta droga ha sido estimado en 50.855.86 euros.

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Sobre el desarrollo y autoría de los hechos, al margen de que la manifestación de los testigos, agentes de policía, confirma puntualmente los hechos de la acusación, reconocidos sustancialmente por los propios acusados.

2o.- Por lo demás, los testigos, especialmente la declaración del responsable policial, confirma plenamente el desarrollo y entidad de la colaboración prestada por ambos acusados, en el supuesto de la acusada más activa, conduciendo hasta su enlace en la isla, y en el caso de éste mediante la manifestación de datos e identificación de las personas que le encomendaron su intervención, datos que contrastan los propios agentes y que fueron puestos a disposición de los servicios de inteligencia policial.

Como circunstancia personal en el caso de Mercedes , se debe ponderar su situación familiar y las que han incidido en la realización del viaje, reputándose creíble su versión de los hechos, en el sentido de que no debía recibir precio alguno por este servicio que realizó por alguna presión (que sin embargo no se termina de concretar) en su entorno familiar, al parecer con relación a su expareja. No obstante, carece de intensidad esta circunstancia para justificar una circunstancia modificativa de la responsabilidad en la forma que pretende el recurrente.

Tampoco ha resultado acreditada la supuesta drogadicción de la acusada, ni se alegó en su momento, ni en el inicio de la investigación, próxima a la ejecución del hecho, se detecta esta circunstancia.

Fundamentos

1o.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . Se debe excluir la apreciación del subtipo atenuado, aun en el caso de la acusada Mercedes . Si bien concurren circunstancias personales que podrían sugerir la procedencia de atenuar la gravedad de su conducta, dada la indefinición de la entidad de estos datos y la relevancia del alijo (aunque se tratara de droga de baja pureza) debe rechazarse esta posibilidad, aun cuando deba atenuarse su responsabilidad, atendiendo a la intensidad de la atenuante que se aprecia.

2o.- De estos hechos delictivos son autores responsables los acusados Mercedes y Eloy , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvieron en su ejecución.

3o.- En la realización de los hechos enjuiciados concurre, en ambos acusados, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante analógica 6a del artículo 21 del Código Penal (versión vigente a la fecha de los hechos) con relación a la cuarta del mismo precepto, por la colaboración prestada en la investigación. No existe base probatoria para que puedan apreciarse otras circunstancias atenuantes.

En el caso de la acusada Mercedes dada la importancia de la colaboración prestada a los investigadores, desde el primer momento que se le propone, de una forma activa y eficaz, llevando al siguiente peldano de la trama delictiva, procede aplicar la circunstancia atenuante como muy cualificada y en aplicación de las reglas de individualización de la pena previstas en el artículo 66 del Código Penal , procede la rebaja de la pena en un grado, fijando la prisión en la extensión de dos anos, atendidas las restantes circunstancias del caso, analizadas en el punto primero de esta fundamentación jurídica.

Respecto del otro acusado, el reconocimiento de los hechos y la colaboración prestada, justifica la apreciación de la atenuante como simple, aunque efectivamente su actitud permitió contar con información de utilidad a los investigadores policiales, no se aprecian las circunstancias observadas en el caso anterior. En este caso, la pena base correspondiente al delito debe imponerse en el mínimo legal.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Como referente para la imposición de la pena de multa, debe seguirse la interpretación que de éste precepto realizan algunos precedentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de abril de 2007 y 14 de febrero de 2008 ), pudiendo partirse para la determinación de esta pena de la cuantía de la recompensa o ganancia obtenida por la actividad delictiva.

Con relación a la fijación de las multas, también debe invocarse el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, en los siguientes términos "...El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales".

Atendiendo a estas reglas, para la acusada Mercedes , partiendo del valor estimado de la droga debe aplicarse la reducción prevista en el artículo 70, sobre el valor de la droga (a falta de otro criterio para la fijación de la multa), en tanto que para Eloy , se debe tomar como cantidad de referencia el precio que pensaba obtener por este servicio (1000 euros).

4o.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal .

5o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autores de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, con las circunstancias expresadas, condenamos:

A Mercedes a las penas de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 26.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días y pago de la mitad de las costas del juicio.

A Eloy a las penas de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de la mitad de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarles el tiempo en que por esta causa hayan estado privados de libertad.

2o.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos siguientes, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003:

Dinero y teléfonos móviles intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.