Sentencia Penal Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 298/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 535/2009

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

Rollo de Sala nº 298/2011

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 238/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a doce de junio de dos mil doce.

Visto en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia de 14 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 535/2009, seguido contra don Luis Alberto .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusador particular don Arsenio , defendido por la letrada doña Mª del Águila Rubio Pérez; y como apelados el Ministerio Fiscal y el acusado defendido por la letrada doña Mª Begoña Castellano Escobar; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha no determinada del mes de diciembre de 2007 Arsenio se puso en contacto con Luis Alberto que tenía anunciado traspaso de negocio que explotaba en régimen de alquiler del local denominado Black White sito en la calle Navales, 15 de Alcorcón. En las conversaciones y negociaciones que llevaron a cabo, el acusado informó al perjudicado que no era el propietario, sino que era arrendatario y se pactó entre ellos, que el precio de la cesión del negocio y explotación del local sería de 250.000 euros, que se abonarían por el Sr. Arsenio mediante la entrega a cuenta de 50.000 euros el día 18 de diciembre de 2007 que había recibido al acusado y el resto se abonaría, a la entrega de las llaves 40.000 euros más 2.000 euros mensuales a través de pagarés. En febrero de 2008 el Sr. Arsenio se puso en contacto con el acusado para la entrega del local, no pudiendo llevarse a cabo al no haber finalizado las obras. No consta que haya finalizado las obras, ni las causas por las que el local no se ha entregado por el acusado al Sr. Arsenio .

Según consta en el Registro de la Propiedad la titularidad del local sito en el número 33 de la manzana 15 del plan parcial de ordenación del Polígono Industrial Urtinsa II sector cuatro de Alcorcón es propiedad de Modesto y Lorenza ."

FALLO.- "Que debo absolver y absuelvo a Luis Alberto del delito del que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la defensa del Sr. Arsenio interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitidos el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, siendo impugnado por la defensa del Sr. Luis Alberto y adhiriéndose el Fiscal, elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala.

CUARTO.- Por providencia de 27 de septiembre de 2011 se devolvió la causa al Juzgado para que se diese traslado de la adhesión, y nuevamente por providencia de 20 de octubre con el mismo fin, efectuado lo cual, con el resultado que obra en autos, se señaló para la deliberación del recurso.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ).

Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ). Entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) Sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, el órgano de apelación alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).

El acuerdo adoptado el 28 de mayo de 2006 por la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial, relativo a que la valoración de la prueba personal en segunda instancia podía realizarse mediante el visionado de la grabación con imagen y sonido del juicio oral, quedó sin efecto a raíz de la STC 120/2009, 18 de mayo , y en el mismo sentido la STC 2/2010, de 11 de enero , que señaló que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes.

SEGUNDO.- La traslación de dicha doctrina conlleva a que esta Sala deba rechazar de plano todas las alegaciones del recurso tendentes al replanteamiento de las pruebas personales, consistentes en las declaraciones del recurrente y el acusado.

El único documento suscrito y reconocido por ambas partes es el recibí de 18 de diciembre de 2007 donde el Sr. Luis Alberto reconoce que el Sr. Arsenio le entrega 50.000 euros a cuenta de la venta de cesión y explotación del negocio dedicado a la actividad de disco-pub situado en la calle Navales nº 15 de Alcorcón.

La documentación aportada por el acusado en la vista, fundamentalmente los dos recibos de pago de la renta de mayo y junio de 2002, el certificado de retenciones procedentes de arrendamientos de inmuebles urbanos de diciembre de 2006 y la certificación registral, permiten determinar que el local es la parcela nº 33 de la manzana 15 del polígono industrial Urtinsa II de Alcorcón, propiedad de don Modesto y doña Lorenza en régimen de gananciales.

Dicho local tenía una solicitud de licencia de obras para bar de copas sin actuaciones musicales y otra de actividad de 1993, siendo ambas dadas de baja en 1999, según certificación del Ayuntamiento.

La absolución por el delito de estafa impropio del art. 251.1 CP resulta acertada porque para la cesión de la explotación de un negocio no se requiere la propiedad, sino basta el ser titular del arrendamiento, sin que las acusaciones hayan acreditado que el acusado careciese del mismo al tiempo del acuerdo verbal, es más, el apelante reconoce que estaba en posesión del mismo, pues previamente se lo enseñó.

La carencia de licencia de actividad era un dato conocido por el apelante, como resulta de un borrador del contrato que el acusado entregó en la gestoría que le llevaba los asuntos del apelante, donde se comprometía a obtenerla.

Se desconoce el motivo por el que finalmente no se formalizó el contrato dadas las divergencias al respecto entre las partes y falta de concreción de fechas, lo que a su vez excluye la figura estafa propia del art. 248 CP .

Por último, tampoco cabe la condena por el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , que no fue objeto de imputación por la acusación particular, aunque si de forma subsidiaria por el Fiscal, pues, aunque el acusado no haya justificado la realización de obra alguna después de la entrega de los 50.000 euros, no se ha acreditado que dicha suma específicamente tuviese como destino dicha finalidad.

TERCERO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio al no apreciarse temeridad en la formulación del recurso al contener una divergencia razonada con la decisión absolutoria, aunque no sea acogida por los motivos expuestos.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusador particular don Arsenio , al que se adhirió el Fiscal, contra la sentencia de 14 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 535/2009, debemos CONFIRMAR dicha resolución. Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.